… wel een aantal aandachtspunten

Bovenstaande wil niet zeggen dat er aanbestedingsrechtelijk geen vragen meer leven over de aanbesteding van twee fasen contracten. De belangrijkste van deze vragen komen hieronder kort aan bod. Het is niet het doel van deze handreiking om hier een diepgravende, juridische analyse van te maken. We willen wel een genuanceerd beeld van de stand van zaken weergeven, waarbij we de nadruk leggen op wat wél mogelijk is en niet (alleen) op de juridische risico’s.

1. Is er sprake van een werk of een dienst?

Een Twee fasen contract bestaat uit een ontwerpfase en een uitvoeringsfase. De werkzaamheden in de ont­werpfase vormen een dienstenopdracht. De uitvoeringsfase levert een werkenopdracht op. In de definitie die wij gebruiken voor een Twee fasen contract is al opgenomen dat de ontwerpfase én de uitvoeringsfase in één keer, gecombineerd aanbesteed worden. Omdat van die gemengde opdracht de werken-component het grootste deel uitmaakt (het hoofdvoorwerp is van de opdracht), zal de gecombineerde opdracht onder het werken-regime vallen. Het feit dat de uitvoering voorwaardelijk is, doet daar niets aan af. Het is immers bij aanbesteding nadrukkelijk de bedoeling om één partij te zoeken voor zowel de ontwerpfase als de uitvoeringsfase.

2. Europees of nationaal? Onderhands of openbaar?

Hoewel de Europese regels en de nationale wetgeving ervoor zorgen dat ook onder de Europese drempel (van ruim 5 miljoen Euro voor werken) er een gedetailleerd aanbestedingsregime bestaat, zijn er voor opdrachten onder de Europese drempel voor werken meer mogelijkheden om de aanbestedingsprocedure in te richten.

Met name de mogelijkheid om opdrachten meervoudig onderhands aan te besteden blijkt in de praktijk belangrijk. Volgens het nationale regime kan dat in elk geval bij opdrachten voor werken tot € 1,5 miljoen. Met de juiste motivering kan deze aanbestedingsvorm ook gekozen worden voor opdrachten die dichter in de buurt van het Europese drempelbedrag liggen – mits het eigen aanbestedingsbeleid dat toelaat. Boven de Europese drempel is deze mogelijkheid er niet.

Groot voordeel van de Onderhandse Aanbesteding is dat gegadigden met de hand gekozen kunnen worden. Daarmee heeft de aanbesteder maximaal invloed op de keuze van partijen – iets wat gelet op de gewenste samenwerking in de ontwerpfase een pré is en drempelverlagend kan werken voor die aanbestedende diensten die voor het eerst een twee fasen contract in de markt willen zetten.

Overigens kunnen twee fasen contracten ook uitstekend middels reguliere nationale en Europese aanbeste­dingsprocedures in de markt gezet worden. Uit de hierboven genoemde cijfers van Aanbestedingsinstituut blijkt ook al dat dat zeer regelmatig gebeurt.

3. De omvang van de opdracht en het leerstuk van de wezenlijke wijziging

Om een effectieve mededinging te kunnen garanderen, moet de opdracht voldoende bepaald zijn. Dat wil zeggen dat opdrachten met een te open einde (uiteraard) niet zijn toegestaan. Het moet voor alle inschrijvers aan de voorkant voldoende helder zijn wat wél en wat níet onder de opdracht valt, anders kan van een eerlijke mededinging op basis van transparantie en objectiviteit geen sprake zijn.

Als de opdracht voldoende is ingekaderd en is aanbesteed, mag deze niet meer wezenlijk wijzigen. Als een opdracht wezenlijk wijzigt, dan zou deze immers voor andere ondernemers interessant worden en zou de competitie mogelijk een andere winnaar opleveren. Dit gegeven kan in sommige gevallen een aanbestedingsrechtelijk risico betekenen voor het twee fasen contract. Gedacht kan daarbij worden aan een gezamenlijke ontwerpfase waarin opdrachtgever en opdrachtnemer zulke onverwachte oplossingen bedenken, dat daarmee voorbij gegaan wordt aan één van de uitgangspunten die bij aanbesteding was meegegeven. Als dit niet wordt opgemerkt en hersteld, is er sprake van een wezenlijke wijziging. In feite is dit niet anders bij geïntegreerde contracten: ook daar moet het ontwerp passen binnen de grenzen van de functionele specificatie. Het is evenwel een feit dat de opdrachtgever actief aan het ontwerpproces deelneemt, dat maakt dat dit risico bij een twee fasen contract net wat groter is.

Dit risico kan weggenomen worden door enerzijds in de scope van de opdracht voldoende ruimte te reser­veren én daar vanaf de start van de aanbesteding transparant over te communiceren. Anderzijds door aan het eind van de ontwerpfase, net als bij een GC-contract, de opbrengst heel bewust langs de uitgangspunten bij aanbesteding te leggen.

Een voorbeeld ter illustratie:

Bij de aanbesteding van een plek in het Bouwteam voor de reconstructie van een wegvak geeft de opdrachtgever in de scope mee dat er drie rotondes aangelegd zullen worden. Na aanbesteding, in de ontwerpfase, blijkt dat een oplossing met één ongelijkvloerse kruising veel beter is voor de doorstroming en de veiligheid. En hij past ook nog eens in het budget. Het aanbestedingsrecht verzet zich er evenwel tegen dat in de realisatieovereenkomst de rotondes vervangen worden door een ongelijkvloerse kruising, omdat dat een wezenlijke wijziging van de opdracht oplevert.

Had de opdrachtgever in de scope vermeld dat er in de bouwteamfase een oplossing geformuleerd moet worden die de problemen van doorstroming en veiligheid oplost en waarvan de raming voor de realisatie blijft binnen het vastgestelde budgetplafond, dan zouden zowel drie rotondes als één ongelijkvloerse kruising binnen de scope vallen. Evenals elke andere uitkomst van de ontwerpfase die aan de randvoorwaarden voldoet. Voor een discussie over een eventuele wezenlijke wijziging is dan geen plaats.

Belangrijk is dus dat enerzijds de aard en omvang van de opdracht voor marktpartijen duidelijk is, terwijl anderzijds door een ruime en functionele omschrijving er genoeg ruimte is voor allerhande oplossings­richtingen. Op basis van deze informatie besluiten marktpartijen of ze deel willen nemen aan de aanbesteding. Een brede variatie aan mogelijke ontwerpoplossingen is uitdagend en daarom interessant voor marktpartijen. Maar als de kaders te ruim zijn en de projectdoelen niet voldoende scherp, dan kan dat marktpartijen juist terughoudend maken: ze weten dan niet goed waar ze met hun inschrijving instappen. Waar de grens ligt, is goed af te stemmen met de markt zelf. Een informatiebijeenkomst of een andere vorm van een marktconsultatie geeft een goed beeld van welke vragen er bij marktpartijen leven. En welke ruimte zij het liefst zouden hebben voordat ze aan een ontwerpfase starten. Als de rode draad uit een dergelijke marktconsultatie wordt verwerkt in scope, dan is de kans groot dat de scope goed aansluit bij wat de markt reëel vindt. In dat geval is de kans op bezwaren op de aanbestedingsprocedure achteraf erg klein.

4. De relatie met het clusterverbod

Het twee fasen contract als raamovereenkomst, gebiedscontract of portfoliocontract heeft een langere samenwerkingshorizon. Meerdere projecten zijn hierin geclusterd. Dat heeft allerlei voordelen voor de partijen die samenwerken, maar kan ook nadelige gevolgen hebben voor met name het MKB. Als de clusters te groot worden, hebben grote bedrijven niet alleen meer kans deze te verwerven, maar kunnen MKB bedrijven ook letterlijk buiten spel gezet worden. De risico’s en de afhankelijkheid van één of enkele grote contracten zijn dan te groot en niet te combineren met een verantwoorde bedrijfsvoering. En als al het werk geclusterd is tot één groot project, dan blijven er naast het grote project ook geen kleinere over, die voor het MKB wel interessant zijn.

In feite is het clusterverbod niet specifiek voor twee fasen contracten: het is de clustering van opdrachten die problematisch kan zijn en die clustering komt ook voor bij twee fasen contracten.

Toch blijkt dit probleem juist ook in de praktijk van de twee fasen contracten al meermaals onderkend te zijn. Er zijn ook bruikbare oplossingen voor gevonden. En hoewel deze niet alleen toepasbaar zijn op twee fasen contracten, geven we ze hieronder toch weer.

• Meerdere winnaars
  Een aanbesteding van bijvoorbeeld een raamovereenkomst kan zo georganiseerd worden, dat er meer­dere winnaars uit de bus komen. De deelopdrachten die volgen, worden vervolgens over deze winnaars verdeeld. Dat kan op allerlei manieren, maar om nog te spreken over een twee fasen contract is de gouden regel dat de verdeling niet plaatsvindt op basis van nadere competitie. Een mooi voorbeeld betreft de aanbesteding van zuiveringswerken door het Waterschapsbedrijf Limburg. Alle werkzaamheden aan zuiveringen in Limburg zijn voor een aantal jaar in de markt gezet. Daarbij is niet voor één partij gekozen, maar is het werk opgedeeld in 5 categorieën en zijn er voor elke categorie 3 partijen uit de gunning gekomen. In totaal waren er dus 15 plekken te vergeven en uiteindelijk is met 12 verschillende partijen het contract gesloten, waarbij enkele partijen 2 plekken bezetten.
  
  Steeds als er zich een nieuwe deelopdracht aandient, bepaalt het Waterschapsbedrijf welke partij of partijen voor deze deelopdracht benaderd wordt of worden. Daarbij wordt een aantal spelregels gehanteerd die vóór de aanbesteding, tijdens een marktconsultatie, met de markt zijn besproken. Zo speelt de vraag een rol of elke partij per categorie enigszins evenredig bediend wordt, maar er wordt ook gekeken welke partij voor deze deelopdracht de beste papieren heeft. Niet in een formele procedure, maar op basis van een open gesprek. Als is vastgesteld welke partij met deze deelopdracht aan de slag gaat, dan start met deze partij de ontwerpfase. En als die succesvol doorlopen is, dan wordt met dezelfde partij doorgeschakeld naar de realisatiefase.
  
  
• Verticaal clusteren, horizontaal knippen
  Kenmerk van een gebiedscontract is dat alle opdrachten binnen een gebied gedurende een bepaalde periode bij één partij zijn belegd. Alleen op die manier heeft deze winnende partij de zekerheid van een bepaalde stroom aan opdrachten en is er ruimte voor samenwerking, innovatie en kostenbesparing. Daarbij is het niet nodig om het hele beschikbare areaal als één gebied te bestempelen. Door het areaal te knippen in behapbare stukken, blijven wel de voordelen van het (twee fasen) gebiedscontract behouden, maar wordt het tegelijkertijd ook voor het MKB mogelijk om hieraan mee te doen. Natuurlijk betekent dat voor de aanbesteder dat hij met meer contracten en partijen te maken krijgt, wat meer tijd en energie kost. Daar staat tegenover dat de prestaties van verschillende contractpartijen vergeleken kunnen worden en dat deze partijen van elkaar kunnen leren.
  De gemeente Amsterdam heeft voor een dergelijke aanpak gekozen voor het regulier onderhoud aan de stedelijke infra. Ze heeft haar areaal in negen stukken geknipt en deze als percelen ingebracht bij één aanbesteding. Daarbij had zij bepaald dat er maximaal één perceel per inschrijver gegund zou worden. Op deze wijze heeft Amsterdam kunnen organiseren dat er aan 9 partijen een deel van de koek is gegund. Grote partijen én MKB-partijen. Die elk in hun eigen areaal met deelopdrachten aan de slag gaan.

1. Een vaste prijs
   Als de aanbesteder de prijs vaststelt, dan hoeven inschrijvers hierop niet meer te concurreren. De gunning vindt dan volledig plaats op basis van kwaliteit. Deze methode is met zoveel woorden beschreven in het Europese aanbestedingsrecht.
   
   
2. Een plafondbedrag of budget
   De aanbesteder kan ook een plafondbedrag vaststellen of een budget bekendmaken. Door in te schrijven belooft de inschrijver dat hij aan het eind van de ontwerpfase een oplossing gereed heeft waarmee hij onder het plafondbedrag, of binnen het budget, blijft. Deze methode lijkt op de vaste prijs, met dien verstande dat er meer ruimte is tijdens de ontwerpfase om met optimalisaties te komen die leiden tot een lagere aanneemsom voor de uitvoering. Uit de rechtspraak blijkt dat rechters geen principiële bezwaren hebben tegen het gebruik van plafondbedragen.
   
   
3. Prijsbeheersingscriteria
   Bij het gebruik van prijsbeheersingscriteria wordt er niet gegund op een absolute prijs voor de uitvoering, maar op maatregelen om de prijs van de uitvoering te beheersen. De partij met de beste maatregelen om de prijs te beheersen krijgt hiervoor de hoogste score. De prijsscore is hiermee kwalitatief gemaakt.
   Als het prijselement alléén vertaald wordt in een prijsbeheersingscriterium, dan laat dat veel ruimte in de uiteindelijke, absolute prijs van het werk. Het is maar de vraag of een dergelijke constructie voldoende invulling geeft aan het gegeven dat ‘de prijs’ een rol moet spelen bij de gunning. Los nog van het feit dat een ‘open einde’ om meerdere redenen maatschappelijk vaak moeilijk uit te leggen is.
   We zien daarom vaak dat prijsbeheersingscriteria gecombineerd worden met een plafondprijs. Daarmee speelt de bovengrens van de absolute prijs van het werk wel een rol en worden daarenboven extra zekerheden aangeboden voor de prijsvorming binnen deze absolute grens.

Meer over prijsvorming volgt in het volgende hoofdstuk, terwijl de gunningcriteria (rondom prijsvorming én kwaliteit) verderop in deze handreiking nog worden toegelicht.