Bijlage 5: Juridische kader bij individuele inlichtingen
Gelijkheidsbeginsel
Het gelijkheidsbeginsel leidt tot de hoofdregel dat zowel de vragen van inschrijvers als de antwoorden erop aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt worden via de Nota van Inlichtingen. Alleen wanneer openbaarmaking van deze informatieschade zou toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de vragensteller, kan op zijn verzoek van de hoofdregel worden afgeweken. De informatie wordt dan alleen aan hem verstrekt. We spreken dan van individuele inlichtingen of, zoals het ARW 2016, over ‘nadere inlichtingen in geval van een gerechtvaardigd economisch belang’.
Gerechtvaardigd economisch belang
Individuele inlichtingen zijn geïntroduceerd in het ARW 2004 met de titel: Inlichtingen over een alternatieve aanbieding. Het ARW 2016 geeft aan (zie bijv. art. 2.23) dat de aanbestedende dienst deze inlichtingen alleen mag geven als ze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging en de aanbestedingsstukken heeft gesteld. In de toelichting bij dit artikel geeft het ARW treffend weer wat het belang is van individuele inlichtingen, waarbij direct al een relatie gelegd wordt met varianten:
‘Een gerechtvaardigd economisch belang kan zich onder meer voordoen bij het aanbesteden van geïntegreerde contracten, zoals Design and Construct, en in het geval de gegadigde van plan is om een variant in te dienen. In zulke gevallen zullen vragen om verduidelijking vaak gerelateerd zijn aan de oplossing of het ontwerp dat de gegadigde voor ogen staat en diens vragen kunnen zijn oplossing of ontwerp voortijdig onthullen. Het bekend worden van zijn vraag tijdens de aanbesteding bij zijn concurrenten zou daardoor kunnen leiden tot schade voor de gegadigde en vervalsing van de mededinging. De mogelijkheid om vertrouwelijk nadere inlichtingen te vragen bevordert innovatie, omdat de gegadigde nadere inlichtingen kan vragen over zijn oplossing zonder het risico te lopen dat zijn concurrenten daar ten onrechte van profiteren.’
Individuele inlichtingen kunnen dus altijd gevraagd worden. Of er een individueel antwoord volgt, hangt af van de vraag of er een gerechtvaardigd, economisch belang aanwezig is. Wanneer de inlichtingen te maken hebben met een ontwerpkeuze, zoals bij geïntegreerde contracten of bij varianten, dan zal er bijna altijd sprake zijn van gerechtvaardigd economisch belang.
Mondelinge inlichtingen
Hoofdregel in de aanbestedingswet (art. 2.52a lid 1) is dat informatie-uitwisseling tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer plaatsvindt met behulp van ‘elektronische middelen’. Ofwel: TenderNed of een ander digitaal aanbestedingsplatform als uitgangspunt voor alle communicatie. Toch wordt mondelinge communicatie zeker niet uitgesloten (art. 2.52b lid 1 Aw), mits het daarbij niet gaat over ‘essentiële elementen van de aanbestedingsprocedure’ én de inhoud van de mondelinge communicatie voldoende gedocumenteerd wordt.
Als het om inlichtingen gaat met een gerechtvaardigd economisch belang, dan is het haast ondenkbaar dat die gaan over ‘essentiële elementen van de aanbestedingsprocedure’. Dergelijke essentiële elementen zullen immers voor alle inschrijvers relevant zijn en dus nooit via individuele inlichtingen aan één inschrijver gecommuniceerd kunnen worden. Dat betekent dus, dat individuele inlichtingen mondeling behandeld kunnen worden, zolang de strekking ervan maar gedocumenteerd wordt (zie ook de [ link ] , d.d. 2018). Betoogd kan zelfs worden dat mondelinge communicatie de voorkeur heeft wanneer inlichtingen gaan over oplossingsrichtingen bij geïntegreerde contracten of over varianten. De vraag achter de vraag komt nu eenmaal in een gesprek gemakkelijker op tafel dan in een aantal schriftelijke ronden.