Contractering
Dit hoofdstuk in het kort de belangrijkste aspecten van contractering. Er bestaan veel verschillende contractvormen met eigen specifieke aandachtspunten, daarom wordt in dit handboek gekozen voor een beschrijving op hoofdlijnen.
Heel basaal gaat het bij contracteren om het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee (of meer) partijen. Daar zijn twee dingen voor nodig:
- een procedure om de overeenkomst tot stand te brengen;
- de overeenkomst of, als het een schriftelijke overeenkomst is: het contract, zelf.
De procedure
Voor het afsluiten van een overeenkomst tussen particuliere partijen is niet zo veel nodig. Het bereiken van wilsovereenstemming is eigenlijk al voldoende. Gaat het echter om een overeenkomst waar een overheid bij is betrokken, dan gelden er Europese en nationale regels. Zo zal een overheid vrijwel altijd een aanbestedingsprocedure (moeten) volgen. Overheden kunnen daar (voor een groot deel) eigen regels voor opstellen, maar deze moeten altijd transparant zijn. Hoewel ook in de particuliere sfeer aanbestedingen worden gehouden, zijn deze nauwelijks aan regels gebonden.
Voor het afsluiten van een overeenkomst tussen particuliere partijen is niet zo veel nodig. Het bereiken van wilsovereenstemming is eigenlijk al voldoende. Gaat het echter om een overeenkomst waar een overheid bij is betrokken, dan gelden er Europese en nationale regels. Zo zal een overheid vrijwel altijd een aanbestedingsprocedure (moeten) volgen. Overheden kunnen daar (voor een groot deel) eigen regels voor opstellen, maar deze moeten altijd transparant zijn. Hoewel ook in de particuliere sfeer aanbestedingen worden gehouden, zijn deze nauwelijks aan regels gebonden.
Normaal gesproken opereren bemalingsbedrijven als onderaannemer van andere bedrijven. Dat hoeft overigens niet de hoofdaannemer te zijn. Het kan gaan om de derde, vierde, of vijfde positie in de hiërarchie of nog verder. Essentie is dat het gaat om een overeenkomst tussen niet-openbare partijen en dat er geen opgelegde aanbestedingsprocedures gelden. De hoofdaannemer is er altijd verantwoordelijk voor dat ook lager in de keten eventuele regels rond de besteding van overheidsgelden worden gevolgd. Mochten de regels ergens in de keten niet zijn gevolgd, dan wordt de hoofdaannemer daarop aangesproken, niet het bemalingsbedrijf dat het werk uitvoert.
Het contract
‘Kort door de bocht’ is een contract weinig meer of minder dan een document waarin partijen hun afspraken vastleggen. Dat kan zeer beknopt en globaal zijn (de ene partij doet/levert iets en de andere stelt daar geld/prestatie/goederen tegenover) maar in de bouwsector is het (gelukkig) gebruikelijk om iets meer te regelen dan enkel dat. Een beetje bouwcontract bevat een:
‘Kort door de bocht’ is een contract weinig meer of minder dan een document waarin partijen hun afspraken vastleggen. Dat kan zeer beknopt en globaal zijn (de ene partij doet/levert iets en de andere stelt daar geld/prestatie/goederen tegenover) maar in de bouwsector is het (gelukkig) gebruikelijk om iets meer te regelen dan enkel dat. Een beetje bouwcontract bevat een:
- juridisch gedeelte
Hierin regelen partijen hoe ze met elkaar omgaan bij bijvoorbeeld faillissement, overlijden of onvermogen van partijen. - administratief/procedureel gedeelte
Hierin zijn afspraken vastgelegd over onder meer betalingsregelingen, termijnen, informatie-uitwisseling, toezicht/kwaliteitszorg, risicoverdeling en aansprakelijkheden. - technisch gedeelte
Dit bevat een beschrijving van wat er gerealiseerd moet worden en waaraan dat moet voldoen.
Kaders van wet- en regelgeving
Van de zaken die in een contract horen te staan, zijn er al een aantal ‘centraal’ vastgelegd. Aan de top van de contractregelingen staat het Burgerlijk Wetboek (BW) [R12], meer specifiek boek 6 ‘Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht’ [R10] en Boek 7 ‘Bijzondere overeenkomsten’ [R11]. Boek 7 bevat gedeelten voor onder meer huur-, arbeids- en koopovereenkomsten maar ook, specifiek (onder titel 12) voor de bouw, bepalingen voor ‘Aanneming van werk’.
Van de zaken die in een contract horen te staan, zijn er al een aantal ‘centraal’ vastgelegd. Aan de top van de contractregelingen staat het Burgerlijk Wetboek (BW) [R12], meer specifiek boek 6 ‘Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht’ [R10] en Boek 7 ‘Bijzondere overeenkomsten’ [R11]. Boek 7 bevat gedeelten voor onder meer huur-, arbeids- en koopovereenkomsten maar ook, specifiek (onder titel 12) voor de bouw, bepalingen voor ‘Aanneming van werk’.
Bij het verbintenissenrecht (boek 6) gaat het vooral om regelend recht. Er zijn niet zo veel dwingende bepalingen en wettelijk voorgeschreven procedures. Een minimale basis is gelegd en het merendeel van de verdere invulling van contractvoorwaarden wordt aan partijen overgelaten.
Voor bouwopdrachten heeft de bouwsector die invulling van het BW centraal geregeld en daarvoor de UAV en de UAVgc opgezet. In het verlengde van de UAV volgen de contractsystematieken van RAW en STABU. Pas daarna komen als sluitstuk het bestek (RAW/STABU) en de Basisovereenkomst + Vraagspecificatie (UAVgc) [3, 4, W48, W50].
[ link ]
Figuur 38. Schematisch overzicht kaders van wet- en regelgeving
Het BW is per definitie op alle overeenkomsten van toepassing en kan niet worden uitgesloten. De ‘onderliggende’ regelingen zullen expliciet in iedere overeenkomst van toepassing moeten worden verklaard.
In de RAW-systematiek is een hoofdstuk over bemalingen opgenomen. Die bestekken hebben mogelijkheden om ‘toegewijde’ besteksposten met daarbij behorende technische criteria op te nemen. Echter, RAW moet dan wel in de (onderaannemings)overeenkomst expliciet van toepassing zijn verklaard. Met enkel een ‘uittreksel’ van besteksposten is dat niet het geval.
In de RAW-systematiek is een hoofdstuk over bemalingen opgenomen. Die bestekken hebben mogelijkheden om ‘toegewijde’ besteksposten met daarbij behorende technische criteria op te nemen. Echter, RAW moet dan wel in de (onderaannemings)overeenkomst expliciet van toepassing zijn verklaard. Met enkel een ‘uittreksel’ van besteksposten is dat niet het geval.
Onderaanneming
Veel bemalingsopdrachten komen in onderaanneming tot stand. Hoewel er waarschijnlijk vaak een contractvorm met een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s aan ten grondslag ligt, is zeker niet gezegd dat daarmee die verdeling ook in de onderaannemingsovereenkomst terechtkomt. Illustratief zijn de overeenkomsten waarbij een offerte wordt gevraagd voor een aantal uit een bestek gekopieerde posten. Als er niet meer geregeld is dan dat (en dat gebeurt helaas maar al te vaak), ontbreekt het aan een technisch beoordelingskader, is ‘nauwlettend toezicht’ niet aan de orde en is alleen het Burgerlijk Wetboek nog beschikbaar om op terug te vallen.
De BRL SIKB 12000 voorziet in diverse protocollen om de technische risico’s en effecten in beeld te brengen en te beheersen. Daarmee zijn echter de risico’s op ‘contractdiscussies’ nog niet ondervangen.
Hoewel de verleiding om ‘met de ogen dicht’ werk aan te nemen in de praktijk groot blijkt, is dat vaak niet de beste route. In ieder geval is het belangrijk om eerst het ‘contractuele vangnet’ in beeld te hebben en pas dan een offerte in te dienen. De praktijk leert dat voorwaarden die voor de hoofdaannemer gelden, meer en meer verwateren naarmate de onderaanneming verder in de keten plaatsvindt. Zowel de opdrachtgevende partij (wellicht ook al een onderaannemer), als de opdrachtnemende zijn niet gebaat bij alleen het BW als vangnet. In het BW is in feite alleen geregeld dat degene die schade veroorzaakt, verantwoordelijk (aansprakelijk) is.
Volgens BW boek 7 titel 12 mag enerzijds de opdrachtnemende partij vertrouwen op de informatie die hij van de opdrachtgever ontvangt, anderzijds mag de opdrachtgever verwachten dat de opdrachtnemer zijn uitvoering daarop aanpast. Hoe geschillen uitpakken als dat beginsel niet het gewenste resultaat oplevert (bijvoorbeeld vertragingen), is onzeker. De rechter is dan nog de enige die bevoegd is om uitspraak te doen.
Bijzonder punt van aandacht voor de opdrachtgever is het principe van ‘contra preferentum’. Dat betekent dat contractbepalingen die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, in het nadeel van de opstellende partij (de opdrachtgever) uitgelegd wordt.
Voor de opdrachtnemer is de waarschuwingsplicht (BW boek 7 artikel 754) relevant. De opdrachtnemer is verplicht te waarschuwen als hij onjuistheden in de overeenkomst redelijkerwijs behoort te kennen (ook al voordat de overeenkomst wordt gesloten). Plaatselijke en historische bekendheid kan zich in dat soort situaties als een boemerang gedragen omdat hij dan eerder in de situatie komt te verkeren dat hij onjuistheden had moeten onderkennen. Waar een ‘onbekende’ zich mogelijk kan beroepen op onjuiste informatie, is die optie voor een ‘bekende’ beperkter.
Beide partijen hebben er dus belang bij om met de nodige aandacht de contractvoorwaarden te bezien. En in ieder geval de strekking van BW boek7 titel 12 te kennen.
Veel bemalingsopdrachten komen in onderaanneming tot stand. Hoewel er waarschijnlijk vaak een contractvorm met een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s aan ten grondslag ligt, is zeker niet gezegd dat daarmee die verdeling ook in de onderaannemingsovereenkomst terechtkomt. Illustratief zijn de overeenkomsten waarbij een offerte wordt gevraagd voor een aantal uit een bestek gekopieerde posten. Als er niet meer geregeld is dan dat (en dat gebeurt helaas maar al te vaak), ontbreekt het aan een technisch beoordelingskader, is ‘nauwlettend toezicht’ niet aan de orde en is alleen het Burgerlijk Wetboek nog beschikbaar om op terug te vallen.
De BRL SIKB 12000 voorziet in diverse protocollen om de technische risico’s en effecten in beeld te brengen en te beheersen. Daarmee zijn echter de risico’s op ‘contractdiscussies’ nog niet ondervangen.
Hoewel de verleiding om ‘met de ogen dicht’ werk aan te nemen in de praktijk groot blijkt, is dat vaak niet de beste route. In ieder geval is het belangrijk om eerst het ‘contractuele vangnet’ in beeld te hebben en pas dan een offerte in te dienen. De praktijk leert dat voorwaarden die voor de hoofdaannemer gelden, meer en meer verwateren naarmate de onderaanneming verder in de keten plaatsvindt. Zowel de opdrachtgevende partij (wellicht ook al een onderaannemer), als de opdrachtnemende zijn niet gebaat bij alleen het BW als vangnet. In het BW is in feite alleen geregeld dat degene die schade veroorzaakt, verantwoordelijk (aansprakelijk) is.
Volgens BW boek 7 titel 12 mag enerzijds de opdrachtnemende partij vertrouwen op de informatie die hij van de opdrachtgever ontvangt, anderzijds mag de opdrachtgever verwachten dat de opdrachtnemer zijn uitvoering daarop aanpast. Hoe geschillen uitpakken als dat beginsel niet het gewenste resultaat oplevert (bijvoorbeeld vertragingen), is onzeker. De rechter is dan nog de enige die bevoegd is om uitspraak te doen.
Bijzonder punt van aandacht voor de opdrachtgever is het principe van ‘contra preferentum’. Dat betekent dat contractbepalingen die voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, in het nadeel van de opstellende partij (de opdrachtgever) uitgelegd wordt.
Voor de opdrachtnemer is de waarschuwingsplicht (BW boek 7 artikel 754) relevant. De opdrachtnemer is verplicht te waarschuwen als hij onjuistheden in de overeenkomst redelijkerwijs behoort te kennen (ook al voordat de overeenkomst wordt gesloten). Plaatselijke en historische bekendheid kan zich in dat soort situaties als een boemerang gedragen omdat hij dan eerder in de situatie komt te verkeren dat hij onjuistheden had moeten onderkennen. Waar een ‘onbekende’ zich mogelijk kan beroepen op onjuiste informatie, is die optie voor een ‘bekende’ beperkter.
Beide partijen hebben er dus belang bij om met de nodige aandacht de contractvoorwaarden te bezien. En in ieder geval de strekking van BW boek7 titel 12 te kennen.