§ 10 Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen: verplichtingen van de Opdrachtnemer
Voor de tekst van paragraaf 10 UAV-GC 2005 klik hier
| Algemeen Deze paragraaf regelt de rechtspositie van Partijen voor het geval dat publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen – voor zover zij door de Opdrachtnemer dienen te worden verkregen – niet of niet tijdig worden verleend. Van belang is ook de toelichting op artikel 6 MBO. De regeling sluit aan bij de opzet en inhoud van de regeling in § 9 hierboven. | |
| Door de Opdrachtnemer te verkrijgen publiekrechtelijke en privaatrechtelijketoestemmingen Uit de toelichting op artikel 6 MBO kan worden opgemaakt dat er onderscheid wordt gemaakt tussen drie categorieën publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen. Zij kunnen betrekking hebben op (1) de opzet van het Werk en de realisatie van het Meerjarig Onderhoud of (2) het gebruik van het Werk (vergelijk § 5 lid 1 sub a UAV 2012). Wat categorie (1) en (2) betreft, kan met name worden gedacht aan zogenoemde deelvergunningen op basis van de Omgevingswet, zoals een omgevingsvergunning voor het aanleggen of het bouwen van een Werk. Mogelijk behoren toestemmingen tot de categorie (3) van toestemmingen die nodig zijn voor de realisatie van het Werk en het Meerjarig Onderhoud of die de Opdrachtnemer wenselijk acht en die niet kunnen worden ondergebracht bij de categorieën (1) of (2) (vergelijk § 6 lid 10 UAV 2012). Wat categorie (3) betreft, kan worden gedacht aan een uitritvergunning of aan een vergunning op basis waarvan tijdens het verrichten van de Werkzaamheden gebruik mag worden gemaakt van bepaald materieel, zoals een bouwkraan of steigers. | 1, 2, 3 |
| Het antwoord op de vraag of een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke 3 toestemming die de Opdrachtnemer moet verkrijgen nodig is voor het gebruik van het Werk, is afhankelijk van de bestemming waarvoor het Werk blijkens de Overeenkomst bedoeld is. In dit verband moet telkens worden vastgesteld wat de exacte reikwijdte is van de verplichting van de Opdrachtnemer het Werk te realiseren zodat het geschikt is voor de blijkens de Overeenkomst bedoelde bestemming. Zie daarvoor de toelichting op § 4 lid 3. | 3 |
| Het antwoord op de vraag of de Opdrachtnemer moet zorgen voor het verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die tot de categorieën (1), (2) en (3) behoren, is afhankelijk van de inhoud van de door de Opdrachtgever opgestelde annex als bedoeld in artikel 6 MBO. Is daarin een bepaalde toestemming die nodig is voor de opzet of het gebruik van het Werk of de realisatie van het Meerjarig Onderhoud, niet vermeld, dan rust op de Opdrachtnemer uit hoofde van lid 1 een inspanningsverplichting om die toestemming te verkrijgen. Aan die inspanningsverplichting gaat dan overigens de beantwoording van de vraag vooraf of de Opdrachtnemer – in het veronderstelde geval dat de Opdrachtgever daarover geen of onvolledige informatie aan hem ter beschikking heeft gesteld – de noodzaak tot het verkrijgen van de toestemming redelijkerwijs had mogen verwachten. Het bepaalde in § 3 lid 3 moet dan naar analogie worden toegepast. Behoort een toestemming daarentegen tot de derde categorie, dan rust op de Opdrachtnemer een resultaatsverplichting tot het verkrijgen van die toestemming uit hoofde van lid 2. | 1, 2 |
| Medewerkingsplicht Opdrachtgever De in § 10 lid 1 in fine geformuleerde medewerkingsplicht van de Opdrachtgever is het spiegelbeeld van de verplichting van de Opdrachtnemer die aan het einde van § 9 lid 1 is geformuleerd. Zie de toelichting op de laatstgenoemde bepaling. | 1 |
| Niet of niet tijdige verlening van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die nodig zijn voor de opzet en het gebruik van het Werk: hoofdregel Wat betreft de in lid 2 bedoelde normale publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die nodig zijn voor de uitvoering van het Werk, bevat deze paragraaf geen nadere bepalingen. Als de Opdrachtnemer er niet in slaagt deze toestemmingen tijdig te verkrijgen, is er sprake van een tekortkoming van de Opdrachtnemer in de nakoming van zijn in lid 2 omschreven verbintenis en kan de Opdrachtgever alle rechtsvorderingen instellen die hem door de wet worden toegekend. Dat kan de Opdrachtgever ook wanneer de Opdrachtnemer tekortschiet in de nakoming van zijn in lid 1 omschreven verbintenis tot het tijdig verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die nodig zijn voor de opzet en het gebruik van het Werk. Voor die gevallen is de hiervoor genoemde hoofdregel opgenomen in lid 4, met dien verstande dat daarin is omschreven in welke gevallen het niet of niet tijdig verkrijgen van deze toestemmingen als een tekortschieten van de Opdrachtnemer kan worden gekwalificeerd. | 4 |
| Nuancering van de hoofdregel: ontbinding door de Opdrachtgever en schadevergoeding Volgens artikel 6:265 BW is de Opdrachtgever niet bevoegd de Overeenkomst te ontbinden, indien de tekortkoming van de Opdrachtnemer, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze algemene norm is in lid 5 geconcretiseerd door aan te sluiten bij het bepaalde in lid 7 dat sub b en c twee gevallen noemt die een ontbinding niet rechtvaardigen. Dit zijn dezelfde gevallen die in § 9 lid 6 sub b en c en in lid 8van die paragraaf staan genoemd als gevallen waarin Partijen de Overeenkomst niet kunnen ontbinden, gesteld dat de door de Opdrachtgever te verkrijgen toestemmingen niet worden verkregen als gevolg van een tekortkoming van een van Partijen. In geval van ontbinding van de Overeenkomst door de Opdrachtgever, is de Opdrachtnemer (daarnaast) verplicht tot betaling van een gelimiteerde schadevergoeding, vooropgesteld natuurlijk dat is voldaan aan de in wet omschreven eis dat de tekortkoming aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend en dat de Opdrachtgever schade door die tekortkoming heeft ondervonden (artikel 6:74 BW). Dat aan deze vereisten moet zijn voldaan, blijkt uit de tekst van lid 4 (‘met inachtneming van het daaromtrent in de wet bepaalde’). Deze schadevergoeding kan nooit meer bedragen dan 5% van de in artikel 2 lid 4 MBO vastgelegde prijs. Deze schadevergoeding is bedoeld om de Opdrachtgever te compenseren voor het feit dat het Werk niet wordt gerealiseerd. Deze bepaling stemt overeen met § 9 lid 8, laatste volzin, waarin in feite dezelfde situatie wordt geregeld. | 5 |
| Andere mogelijkheden die voor de Opdrachtgever open staan De Opdrachtgever beschikt op grond van de wet over de nodige rechtsmiddelen ingeval de Opdrachtnemer tekortschiet in de nakoming van de op hem krachtens lid 1 rustende verbintenis. Uitgaande van de situatie dat de Opdrachtgever, ondanks het uitblijven van de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemmingen, het Werk wil continueren, zal hij die rechtsmiddelen zodanig inzetten dat de Opdrachtnemer alsnog wordt geprikkeld tot het zo spoedig mogelijk verkrijgen van de toestemmingen. De mogelijkheden die de Opdrachtgever volgens het bepaalde in § 43 ten dienste staan, bieden wat dat betreft een aanvullend hulpmiddel. Uit het bepaalde in lid 4 kan echter worden afgeleid dat niet alle gevallen waarin een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemming als bedoeld in lid 1 niet wordt verkregen, als een tekortkoming van de Opdrachtnemer kunnen worden gekwalificeerd. Wanneer zich een geval voordoet waarin er geen sprake is van een tekortkoming van de Opdrachtnemer, zoals onverwachte politieke beslissingen die de verlening van een toestemming als bedoeld in lid 1 doorkruisen, kan de Opdrachtgever geen vordering tot nakoming, schadevergoeding of ontbinding instellen. In zo’n geval moet de Opdrachtgever de meest geëigende stappen nemen om de voorliggende situatie het hoofd te bieden. Gesteld bijvoorbeeld dat de toestemmingen enkel door de Opdrachtnemer kunnen worden verkregen wanneer de Vraagspecificatie wordt aangepast, is het aan de Opdrachtgever om te beslissen of hij daar inderdaad toe wil overgaan, of dat hij om hem moverende redenen liever maar van de opdracht afziet. Mogelijk leidt de noodzakelijke aanpassing immers tot een onoverbrugbare stijging van de voor zijn rekening komende projectkosten, of kan het doel dat de Opdrachtgever met de opdracht voor ogen had daarmee niet meer worden gerealiseerd. Daarom is in lid 6 bepaald dat de Opdrachtgever kan besluiten een Wijziging van de Overeenkomst op te dragen, of die Overeenkomst op te zeggen. Het spreekt voor zich dat de Opdrachtgever, in de situatie waarin er sprake is van uitblijven van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemmingen als gevolg van een tekortkoming van de Opdrachtnemer zelf, geen gebruik zal maken van de in lid 6 sub b jo. § 16 lid 8 geboden mogelijkheid om de Overeenkomst op te zeggen. | 6 |
| Ontbinding door de Opdrachtnemer In het hierboven genoemde geval dat het uitblijven van een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemming als bedoeld in lid 1 niet als een tekortkoming van de Opdrachtnemer kan worden gekwalificeerd, zal doorgaans een impasse ontstaan die de Opdrachtnemer niet zelfstandig kan doorbreken. Daarom is het bepaalde in lid 6 opgenomen, dat de Opdrachtgever twee opties biedt om de ontstane impasse te doorbreken. Het is dan aan hem om te besluiten hoe Partijen verder moeten gaan. Denkbaar is echter dat de Opdrachtgever geen enkele stap onderneemt en daarom ook niet een in lid 6 geregelde keuze tot Wijziging of opzeg ging van de Overeenkomst maakt. In dat geval kan de Opdrachtnemer de Overeenkomst ontbinden, overigens alleen nadat de Opdrachtgever een redelijke termijn is gegund om zich te beraden op de te nemen stappen, zodra duidelijk is geworden dat de toestemmingen niet of niet tijdig door de Opdrachtnemer zijn verkregen. Lid 7 voorziet in een procedure waarmee deze duidelijkheid kan worden verkregen. Ontbinding staat natuurlijk niet open voor de Opdrachtnemer, wanneer het uitblijven van de toestemmingen het gevolg is van een tekortkoming van hemzelf. Als zich die situatie voordoet, wordt de vordering tot ontbinding geblokkeerd door lid 7 sub a dat een regel bevat van een gelijke strekking als artikel 6:266 BW. Op grond van artikel 6:265 BW is de Opdrachtnemer evenmin bevoegd de Overeenkomst te ontbinden, indien de tekortkoming van de Opdrachtgever, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze algemene norm is in lid 7 geconcretiseerd door in het bepaalde sub b en c twee gevallen te noemen die een ontbinding niet rechtvaardigen. Wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van een vordering tot ontbinding, worden hier dezelfde beperkingen aan de Opdrachtnemer opgelegd als die welke voor de Opdrachtgever op grond van lid 5 gelden. | 7 |
| Consequenties van opzegging door de Opdrachtgever of ontbinding door de Opdrachtnemer Gesteld dat er toch een einde komt aan de Overeenkomst nadat de Opdrachtnemer tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichting tot het verkrijgen van de in lid 1 genoemde publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, hetzij doordat de Opdrachtgever de Overeenkomst opzegt krachtens lid 6 sub b, hetzij doordat de Opdrachtnemer die Overeenkomst ontbindt krachtens lid 7, is de Opdrachtgever verplicht tot het betalen van een vergoeding aan de Opdrachtnemer. Lid 8 sluit wat betreft de aard en de omvang van die vergoeding aan bij de algemene regeling van de opzegging door de Opdrachtgever in § 16 lid 8 jo. lid 10. Het bepaalde in lid 8 stemt overeen met § 9 lid 7 waarin dezelfde situatie wordt geregeld. Zie de toelichting aldaar. | 8 |
| Overeenkomstige toepassing leden 4 t/m 8 indien verleende toestemming wordt vernietigd, ingetrokken, geschorst, of van strengere voorwaarden wordt voorzien dan de oorspronkelijke voorwaarden Zodra een daartoe bevoegde derde een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemming als bedoeld in lid 1, die tot de verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer behoort, eenmaal heeft verstrekt, uiterlijk op het door Partijen daarvoor in artikel 6 lid 3 MBO overeengekomen tijdstip, heeft de Opdrachtnemer in beginsel aan zijn verplichting van lid 1 en daarmee aan die van artikel 6 lid 3 MBO voldaan. Dat die toestemming vervolgens wordt ingetrokken, vernietigd, geschorst of van strengere voorwaarden wordt voorzien dan de bij de oorspronkelijk verleende toestemming gestelde voorwaarden, al dan niet doordat tegen de verleende toestemming met succes bezwaar en/of beroep is aangetekend, doet aan het voorgaande niets af. Voor een dergelijk geval bepaalt de eerste zin van lid 9 echter wel dat de gevolgen van de intrekking, vernietiging, schorsing of het van strengere voorwaarden voorzien van de betreffende toestemming, dienen te worden vastgesteld op basis van de leden 4 tot en met 8. In dat geval zou dan alsnog kunnen blijken dat – hoewel de toestemming is verleend – de Opdrachtnemer niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting van § 10 lid 1 en daarmee evenmin aan zijn verplichting van artikel 6 lid 3 MBO. Dat is het geval wanneer met de overeenkomstige toepassing van § 10 lid 4 aanhef en sub a wordt vastgesteld dat de vernietiging, intrekking, schorsing of het van strengere voorwaarden voorzien, het gevolg is van het niet voldoen van de Ontwerpwerkzaamheden van de Opdrachtnemer aan de voor het Werk relevante bouwtechnische- en milieutechnische overheidsvoorschriften, vooropgesteld natuurlijk weer dat dit laatste aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend. Van het in de vorige alinea beschreven geval dient te worden onderscheiden het geval waarin een daartoe bevoegde derde een toestemming als bedoeld in lid 1 weliswaar heeft verstrekt, maar voorwaarden aan die toestemming heeft verbonden waarover de vraag kan worden gesteld of de Opdrachtnemer die redelijkerwijs had mogen verwachten. Lid 9 is niet op dat geval van toepassing. In plaats daarvan moet het bepaalde in § 3 lid 3 naar analogie worden toegepast. | 9 |
| Schorsing Werkzaamheden indien redelijkerwijze mag worden verwacht dat verleende toestemming wordt vernietigd, ingetrokken, geschorst of van strengere voorwaarden wordt voorzien De tweede en derde zin van lid 9 geven een regeling voor het geval dat een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemming weliswaar is verleend, maar er vervolgens bezwaar tegen die verlening wordt gemaakt. Als gevolg daarvan ontstaat onzekerheid of de verleende toestemming (ongewijzigd) in stand zal blijven. Zo lang de bezwaarprocedure nog niet is afgerond, is sprake van een in beginsel verleende toestemming. De Opdrachtnemer zou daarom kunnen starten met de Werkzaamheden waar die toestemming mee verband houdt, vooropgesteld natuurlijk dat de Opdrachtgever in de bezwaarprocedure geen aanleiding vindt om gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van § 16 lid 1 om de Werkzaamheden te schorsen. Indien de Opdrachtnemer in het hier geschetste geval zou starten met de Werkzaamheden, bestaat echter het risico dat de toestemming waar die Werkzaamheden mee verband houden, op een later tijdstip alsnog wordt vernietigd, ingetrokken, geschorst of van strengere voorwaarden wordt voorzien dan de bij de oorspronkelijk verleende toestemming gestelde voorwaarden. Wanneer dat risico zich verwezenlijkt en dit het gevolg is van het niet voldoen van de Ontwerpwerkzaamheden van de Opdrachtnemer aan de voor het Werk relevante bouwtechnische- en milieutechnische overheidsvoorschriften en dit aan hem kan worden toegerekend, komt daarmee tevens voor zijn risico dat de inmiddels uitgevoerde Werkzaamheden mogelijk ongedaan moeten worden gemaakt. De tweede zin van lid 9 geeft de Opdrachtnemer de mogelijkheid het voorgaande risico te beperken. Hij kan dat doen door de Werkzaamheden die met de verleende toestemming verband houden te schorsen, totdat duidelijk is geworden of de toestemming alsnog zal worden vernietigd, ingetrokken, geschorst of van strengere voorwaarden zal worden voorzien.De Opdrachtnemer mag van deze bevoegdheid enkel en alleen gebruikmaken wanneer aan het volgende geobjectiveerde criterium is voldaan: mag een Opdrachtnemer in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs verwachten dat de in beginsel verleende toestemming als gevolg van de bezwaarprocedure alsnog zal worden vernietigd, ingetrokken, geschorst of van strengere voorwaarden voorzien? Wat de vernietiging van de verleende toestemming betreft: die zal de Opdrachtnemer doorgaans niet mogen verwachten wanneer een tegen die toestemming gericht schorsingsverzoek inmiddels is afgewezen. In een dergelijk geval mag hij dus geen gebruikmaken van zijn in lid 9 geregelde schorsingsbevoegdheid. De derde zin van lid 9 sluit aan bij de algemene regel van § 16 lid 3, maar beperkt de aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging tot die gevallen waarin de bezwaarprocedure tot gevolg heeft dat de verleende toestemming niet, althans niet op basis van de oorspronkelijk daaraan verbonden voorwaarden, in stand blijft, zonder dat dit aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend. Hier moet weer vooral worden gedacht aan het geval dat met de overeenkomstige toepassing van § 10 lid 4 aanhef en sub a wordt vastgesteld dat de intrekking, vernietiging, schorsing of het van strengere voorwaarden voorzien van de toestemming het gevolg is van het niet voldoen van de Ontwerpwerkzaamheden aan de voor het Werk relevante bouwtechnische- en milieutechnische overheidsvoorschriften, zonder dat dit aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend. | 9 |