§ 14 Wijzigingen opgedragen door de Opdrachtgever
Voor de tekst van paragraaf 14 UAV-GC 2005 klik hier
| Algemeen De Opdrachtgever kan tijdens de uitvoering van de Overeenkomst tot het inzicht komen dat de Opdrachtnemer het Werk of het Meerjarig Onderhoud anders dient te realiseren dan in de ingevulde MBO, de Vraagspecificatie of een annex is geëist of door de Opdrachtnemer in zijn Aanbieding of een Document is voorzien. Hij heeft dan de mogelijkheid om een Wijziging op te dragen. Aan het opdragen van een Wijziging zijn voor de Opdrachtgever grote gevolgen verbonden. Niet alleen trekt hij in beginsel de verantwoordelijkheid voor de inhoud van een opgedragen Wijziging naar zich toe (§ 3 lid 6), maar ook moet hij rekening houden met een eventuele aanpassing van de in artikel 2 MBO vermelde prijs en datum van oplevering (zie voor een volledig overzicht van de gevolgen het bepaalde in § 45 lid 8). De Opdrachtgever dient daarom grote voorzichtigheid te betrachten bij het opdragen van Wijzigingen. Wanneer hij voor bepaalde aspecten van het Werk en de Werkzaamheden uitgesproken wensen heeft, dient hij deze te vertalen in eisen die in de Vraagspecificatie worden opgenomen. Vervolgens kan hij criteria van deze eisen afleiden en die in het acceptatieplan vastleggen (artikel 12 sub d MBO). Met deze eisen en criteria kan hij in beginsel voldoende naar wens sturen op het resultaat van de Werkzaamheden, zodat het in een later stadium opdragen van een Wijziging niet nodig zal zijn. Mogelijk komt de Opdrachtgever echter pas in de loop van de Werkzaamheden op ideeën waarin de Vraagspecificatie niet voorziet. Ook is het denkbaar dat de Opdrachtnemer een in de Vraagspecificatie opgenomen eis op een bepaalde manier heeft uitgewerkt in een Ontwerpdocument en dat de Opdrachtgever met die uitwerking minder gelukkig is. Wanneer die wijze van uitwerking echter beantwoordt aan de door de Vraagspecificatie en het acceptatieplan gestelde kaders, is ook de Opdrachtgever daaraan in beginsel gebonden. In deze gevallen rest hem slechts de mogelijkheid een Wijziging op te dragen. Het spreekt voor zich dat die Wijziging in een zo vroeg mogelijk stadium moet worden opgedragen, zo mogelijk voorafgaande aan de Uitvoerings- en/of Onderhoudswerkzaamheden, in verband met de eerdergenoemde consequenties. Verder is er de voor de praktijk belangrijke categorie van gevallen waarin de Opdrachtnemer tijdens het verrichten van de Werkzaamheden wordt geconfronteerd met de verwezenlijking van een risico, met negatieve gevolgen voor de verdere Werkzaamheden: bijvoorbeeld het aantreffen van een feitelijke toestand (bijvoorbeeld kabels en leidingen, ontplofbare oorlogsresten of milieuverontreiniging) die afwijkt van wat werd verwacht (§ 3 lid 2 en lid 3); de niet (tijdige) verlening van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemmingen (§ 9 lid 5 sub a, § 10 lid 6 sub a); schade aan het Werk (§ 41 lid 8). Er kunnen dan twee situaties worden onderscheiden. De eerste situatie doet zich voor wanneer als gevolg van de risicoverwezenlijking de realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud conform de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen redelijkerwijs onmogelijk is geworden. In die situatie is het aan de Opdrachtgever om de gevolgen van de risicoverwezenlijking te beheersen door een Wijziging als bedoeld in deze paragraaf op te dragen, zodat het Werk of het Meerjarig Onderhoud anders zal worden gerealiseerd dan in de contractdocumenten is omschreven. Doet de Opdrachtgever dat niet, dan kan de Opdrachtnemer zelf met een voorstel tot Acceptatie van een Wijziging komen op grond van § 15 lid 2. Zie de toelichting op die bepaling en (de toelichting op) lid 6 van die bepaling. Een tweede situatie doet zich voor wanneer de risicoverwezenlijking de realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud conform de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen niet hindert. In deze situatie is het niet nodig dat de Opdrachtgever een Wijziging op grond van deze paragraaf opdraagt, of dat de Opdrachtnemer een voorstel tot Acceptatie van een Wijziging doet op grond van § 15 lid 2. De Opdrachtnemer is in deze situatie immers prima in staat het Werk of het Meerjarig Onderhoud te realiseren zonder dat van de contractdocumenten behoeft te worden afgeweken. Dat de Opdrachtnemer in die gevallen mogelijk geconfronteerd wordt met meerkosten en/of vertraging, doet aan het voorgaande niets af. Immers, als de risicoverwezenlijking het gevolg is van een aan de Opdrachtgever toe te rekenen omstandigheid, kan de Opdrachtnemer voor die meerkosten en/of vertraging aanspraak maken op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging op grond van § 44 lid 1. Daarvoor is dan niet nodig – anders dan in de praktijk nog wel eens wordt verondersteld – dat de Opdrachtgever eerst een Wijziging in de zin van deze paragraaf opdraagt. In dergelijke gevallen is het evenmin nodig dat de Opdrachtgever de Opdrachtnemer verzoekt om zelf met een voorstel tot Acceptatie van een Wijziging te komen op grond van § 15 lid 2. Uit het voorgaande volgt dat de Opdrachtgever, met uitzondering van de hiervoor besproken gevallen waarin de Opdrachtgever het Werk of het Meerjarig Onderhoud vanwege zijn bouwbehoefte noodzakelijkerwijs anders moet laten realiseren dan is omschreven in de contractdocumenten, zo terughoudend mogelijk moet zijn met het opdragen van Wijzigingen. Alleen wanneer de Opdrachtgever echt een goede reden heeft, kan hij tot een Wijziging overgaan. Opdrachtgevers die aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven zijn in de zin van de Aanbestedingswet 2012, moeten er bovendien op bedacht zijn dat het opdragen van een Wijziging mogelijk kwalificeert als een wijziging van een overheidsopdracht. Een dergelijke wijziging kan uitsluitend plaatsvinden zonder nieuwe aanbestedingsprocedure in de gevallen bedoeld in de hoofdstukken 2.5 en 3.6 van de Aanbestedingswet 2012. Het opdragen van een Wijziging resulteert uiteindelijk in een aanpassing van een of meer van de contractdocumenten genoemd in artikel 3 lid 1 MBO. Die aanpassing kan echter niet eenzijdig door de Opdrachtgever worden gedicteerd: daarvoor is wilsovereenstemming tussen beide Partijen noodzakelijk. In sommige gevallen zullen Partijen die wilsovereenstemming eenvoudig kunnen bereiken. In andere gevallen zal dat op problemen stuiten. Om te voorkomen dat er een impasse ontstaat waarin de UAV-GC niet voorzien, is gepoogd in deze paragraaf een sluitende regeling te formuleren. Voor een deel voorziet die regeling in een stringente procedure waarin alle ‘open-einde’-situaties zo veel mogelijk zijn ondervangen. Die procedureregeling is schematisch weergegeven in bijlage II. De regeling in deze paragraaf biedt in concrete gevallen alleen uitsluitsel over de vraag of de Opdrachtnemer – in beginsel – gehouden is een Wijziging van de Opdrachtgever uit te voeren. Wanneer die vraag bevestigend kan worden beantwoord, ontstaat voor de Opdrachtnemer namelijk een verbintenis tot uitvoering van de Wijziging onder de opschortende voorwaarde dat Partijen vervolgens overeenstemming weten te bereiken over de gevolgen van die Wijziging (zie voor een overzicht daarvan § 45 lid 8). Wanneer die overeenstemming is bereikt, treedt de hiervoor bedoelde voorwaarde in. Vanaf dat moment – niet eerder dus – heeft de verbintenis van de Opdrachtnemer tot uitvoering van de Wijziging werking gekregen en kan de Opdrachtgever nakoming van die verbintenis vorderen (artikel 6:22 BW). De achtergrond van de hiervoor uiteengezette tweetraps-constructie is dat het bij een geïntegreerde contractvorm risicovol kan zijn als een Opdrachtnemer al met de uitvoering van een opgedragen Wijziging start op een moment waarop Partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van die Wijziging. Die gevolgen kunnen bij een geïntegreerde contractvorm namelijk niet alleen aanzienlijk zijn, zij kunnen op het moment van het opdragen van de Wijziging bovendien nog onvoldoende inzichtelijk zijn voor Partijen. De ervaring leert dat een duidelijk inzicht in de aard en omvang van die gevolgen vaak pas ontstaat in de fase waarin Partijen overeenstemming over die gevolgen proberen te bereiken. Wanneer in dat geval zou blijken dat Partijen er niet in slagen tot die overeenstemming te komen, of dat de Opdrachtgever naar aanleiding van het verkregen inzicht in de gevolgen van de Wijziging zou willen afzien, zou het problematisch kunnen zijn indien die Wijziging inmiddels al in uitvoering is (of mogelijk zelfs al is uitgevoerd). De uitvoering van de Wijziging zou Partijen voor voldongen feiten kunnen stellen, ongewenste druk kunnen zetten op het bereiken van overeenstemming over de gevolgen van de Wijziging en mogelijk zelfs tot het ontstaan van een geschil aanleiding kunnen geven. Het voorgaande betekent dat met deze paragraaf dus niet de gevolgen van een opgedragen Wijziging, in het bijzonder voor de in artikel 2 MBO vastgelegde prijs en datum van oplevering, worden vastgesteld. Daarvoor is de procedure van § 45 bedoeld. Die gevolgen kunnen overigens wel reeds ter sprake komen tijdens de procedure die Partijen krachtens de onderhavige paragraaf moeten volgen (lid 8). | |
| Wat is een ‘Wijziging van de Opdrachtgever’? De aard en de omvang van de door de Opdrachtnemer te verrichten prestatie is in beginsel gefixeerd: het kader van eisen waaraan de Werkzaamheden, het Werk en eventueel het Meerjarig Onderhoud dienen te beantwoorden, ligt besloten in de ingevulde MBO, de Vraagspecificatie en de bij die Vraagspecificatie gevoegde annexen. Binnen dat kader heeft hij vervolgens de vrijheid die eisen nader uit te werken. Hij doet dat in de eerste plaats in zijn Aanbieding en vervolgens ook tijdens de Ontwerp-, Uitvoerings-, en Onderhoudswerkzaamheden. Staan de ingevulde MBO, de Vraagspecificatie en de annexen de Opdrachtnemer toe om binnen de daarin gestelde kaders een bepaalde eis te specificeren, dan presteert de Opdrachtnemer conform de Overeenkomst wanneer hij dat ook doet. Denk hierbij aan een Vraagspecificatie waarin voor de fundering van het Werk slechts functionele eisen zijn vermeld. De Opdrachtnemer werkt deze eisen vervolgens uit en kiest daarbij voor een bepaalde (technische) oplossing. Mogelijk doet hij dat ten dele al in zijn Aanbieding, maar hij zal dat in ieder geval doen tijdens de Ontwerpwerkzaamheden in de Ontwerpdocumenten. Wanneer met de gemaakte keuze wordt voldaan aan de functionele eisen in de Vraagspecificatie, beantwoordt de prestatie van de Opdrachtnemer aan de eisen van de Overeenkomst. Is de Opdrachtgever echter niet tevreden over de gekozen oplossing en wenst hij een andere (technische) oplossing, dan zal hij een Wijziging moeten opdragen (lid 1 sub b, d en e). De Opdrachtgever kan acceptatiecriteria afleiden van de in de ingevulde MBO, de Vraagspecificatie of een annex vastgelegde eisen. Deze criteria neemt hij op in het acceptatieplan (artikel 12 sub d MBO). Wanneer het acceptatieplan bepaalt dat de Opdrachtnemer het definitief ontwerp ter Acceptatie moet voorleggen, moet de in dat Ontwerpdocument gekozen oplossing niet alleen beantwoorden aan de hiervoor genoemde eisen, maar ook aan de criteria in het acceptatieplan. Blijft de Opdrachtnemer bij de uitwerking van het voorlopig ontwerp tot het definitief ontwerp binnen de kaders van die eisen en criteria, dan moet de Opdrachtgever tot Acceptatie van het definitief ontwerp overgaan. Dat wil echter niet zeggen dat de Opdrachtgever in zo’n geval ook altijd even gelukkig is met de door hem geaccepteerde uitwerking van de Opdrachtnemer. Een verandering van het geaccepteerde definitieve ontwerp kan hij echter alleen nog bewerkstelligen door een Wijziging op te dragen (lid 1 sub e). Soms houdt dat tevens een Wijziging van de Vraagspecificatie in (lid 1 sub b). Aldus beschouwd is een Wijziging van de Opdrachtgever een wijziging van een in de ingevulde MBO, de Vraagspecificatie of een annex opgenomen eis, of een wijziging van een door de Opdrachtnemer gekozen en eventueel door de Opdrachtgever geaccepteerde oplossing van zo’n eis. Een ander voorbeeld kan dit nog verder verduidelijken. Indien de Vraagspecificatie voor bepaalde onderdelen van de Werkzaamheden de inschakeling van een Zelfstandige Hulppersoon niet aan de Opdrachtnemer voorschrijft, is deze vrij die Zelfstandige Hulppersoon zelf te kiezen. Geconfronteerd met die keuze van de Opdrachtnemer, kan de Opdrachtgever op het idee komen dat hij de bewuste Werkzaamheden door een andere Zelfstandige Hulppersoon wil laten uitvoeren. Hij kan dat resultaat bereiken door een Wijziging op te dragen. Die situatie komt echter overeen met het aan de Opdrachtnemer voorschrijven van een Zelfstandige Hulppersoon, zodat § 6 lid 3 tot en met 7 in dat geval van overeenkomstige toepassing zijn. Wanneer de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer laat weten ‘voornemens’ te zijn een Wijziging op te dragen en de Opdrachtnemer daarom vraagt om aan te geven of deze bereid is die voorgenomen Wijziging uit te voeren en – in het bevestigende geval – wat in dat geval de mogelijke consequenties van die Wijziging zullen zijn, is geen sprake van het opdragen van een Wijziging door de Opdrachtgever zoals bedoeld in deze paragraaf. Dat betekent dat Partijen in een dergelijk geval buiten de kaders van deze paragraaf en die van § 45 opereren. Het is op zich niet bezwaarlijk om een dergelijke verkennende exercitie op informele basis te doorlopen. Wat Partijen zich echter moeten realiseren, is dat wanneer het voornemen van de Opdrachtgever een meer definitief karakter krijgt, zij voor het vervolg van het proces moeten aansluiten bij de hiervoor bedoelde kaders. Dat betekent dat de Opdrachtgever een Wijziging met inachtneming van de onderhavige paragraaf moet opdragen en dat Partijen vervolgens – gesteld dat de Opdrachtnemer zich bereid verklaart die Wijziging uit te voeren – de procedure van § 45 dienen te volgen.Wijziging is noodzakelijk, maar Opdrachtgever draagt geen Wijziging op Doorgaans neemt de Opdrachtgever natuurlijk zelf het initiatief tot het opdragen van een Wijziging. Een geval dat zich echter kan voordoen, is dat een Wijziging noodzakelijk is als gevolg van een aan de Opdrachtgever krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen toe te rekenen omstandigheid die realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud conform de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen onmogelijk maakt en waarbij de Opdrachtgever vervolgens weigert die Wijziging op te dragen. In dat geval ontstaat er een impasse. Die impasse kan eventueel worden doorbroken met behulp van de bepalingen van § 15 lid 2, lid 4 en lid 6. | 1, 2 |
| Onderzoeks- en informatieplicht Opdrachtnemer Een Wijziging van de Opdrachtgever houdt per definitie een afwijking in ten opzichte van de ingevulde MBO, de Vraagspecificatie, de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen of van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt in zijn Aanbieding of tijdens het verrichten van de Werkzaamheden. De Opdrachtgever heeft echter niet in alle gevallen inzicht in de precieze aard en omvang van die afwijking, wat voorts kan betekenen dat de consequenties voor hem onduidelijk zijn. De Opdrachtnemer is de meest aangewezen persoon om de Opdrachtgever hierover meer duidelijkheid te verschaffen. Hij moet immers ook voor zichzelf onderzoek verrichten naar de aard en omvang van de opgedragen afwijking om de vraag te kunnen beantwoorden of hij zich tegen de opgedragen Wijziging al dan niet zal verzetten. De uitkomst van het onderzoek kan hem bovendien aanleiding geven om zijn waarschuwingsplicht op grond van § 4 lid 10 sub h na te komen. Ook moet hij in verband met de procedure van § 45 voor zichzelf een beeld krijgen van de financiële gevolgen, alsmede van de gevolgen voor de planning die aan de Wijziging verbonden zijn. De in dit lid neergelegde verplichting houdt overigens niet in dat de Opdrachtnemer tot het verschaffen van zeer gedetailleerde informatie zal moeten overgaan. Hij kan zich beperken tot de meest cruciale en relevante informatie. Mogelijke reacties Opdrachtnemer op een opgedragen Wijziging Zoals uit het schematisch overzicht in bijlage II bij de toelichting blijkt, kan de Opdrachtnemer op drie manieren reageren wanneer de Opdrachtgever hem een Wijziging opdraagt:
| 3 |
| Opdrachtnemer deelt mee de Wijziging te zullen uitvoeren Dit is het eenvoudigste scenario. Partijen bereiken door de schriftelijke mededeling van de Opdrachtnemer in elk geval wilsovereenstemming over het feit dat de laatste de opgedragen Wijziging zal uitvoeren. Dat houdt echter nog niet in dat zij het ook eens zijn over gevolgen van die Wijziging (zie daarvoor § 45 lid 8). Om die overeenstemming te bereiken, dienen zij de procedure te volgen die is vastgelegd in § 45. Zo lang die overeenstemming niet is bereikt, is de werking van de verbintenis van de Opdrachtnemer tot uitvoering van de Wijziging opgeschort. | 6, 15 |
| Opdrachtnemer reageert niet op een opgedragen Wijziging Mogelijk laat de Opdrachtnemer niets van zich horen. In dat geval zal de Opdrachtgever hem in gebreke moeten stellen en hem een nadere termijn moeten geven om alsnog te vernemen of hij van plan is uitvoering aan de Wijziging te geven. De Opdrachtnemer kan naar aanleiding van die ingebrekestelling alsnog laten weten dat hij de Wijziging zal uitvoeren, waarmee men weer terug is bij het hierboven genoemde scenario. Laat de Opdrachtnemer ook na de ingebrekestelling niets van zich horen, dan zal hij de Wijziging in beginsel moeten uitvoeren. Overigens is dan nog steeds vereist dat Partijen met behulp van de procedure van § 45 overeenstemming proberen te bereiken over de gevolgen van de Wijziging. Dat betekent dat ook in dit scenario de werking van de verbintenis van de Opdrachtnemer tot uitvoering van de Wijziging is opgeschort zo lang die overeenstemming niet is bereikt. | 6, 16 |
| Opdrachtnemer deelt mee de Wijziging niet te zullen uitvoeren In het derde scenario deelt de Opdrachtnemer gemotiveerd mee (al dan niet na door de Opdrachtgever in gebreke te zijn gesteld zoals in het vorige scenario omschreven) dat hij de Wijziging niet wil uitvoeren. In zijn motivatie verwijst de Opdrachtnemer naar een of meer van de in lid 5 genoemde gronden. De weigeringsgronden van lid 5 zijn weliswaar limitatief bedoeld, maar hebben alle, op lid 5 sub a na, een tamelijk open karakter. Het is immers niet mogelijk om met behulp van vrij concrete bepalingen antwoord te geven op de vraag wanneer een Opdrachtnemer in een bepaald geval het recht heeft de uitvoering van een opgedragen Wijziging te weigeren. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of zo’n weigering redelijk is. De gedachte is dat de weigeringsgrond sub d pas aan de orde kan zijn, indien de Opdrachtnemer geen beroep kan doen op een van de overige weigeringsgronden. Het sub d gestelde moet als een vangnetbepaling worden gezien. Overigens kan het best zo zijn dat wanneer een van die andere gronden aan de orde is, ook het gestelde sub d zich voordoet. De weigeringsgronden sub b en d van lid 5 bevatten een verwijzing naar de aan artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW ontleende zinsnede ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. Op basis van artikel 6:248 lid 2 BW kan een tussen Partijen overeengekomen regel opzij worden gezet, maar afwijking van die regel mag niet te snel worden aangenomen. De door de wetgever gekozen maatstaf spoort aan tot een terughoudende toepassing van de mogelijkheid tot afwijking. Diezelfde maatstaf is in lid 5 sub b en d van toepassing op de bevoegdheid van de Opdrachtnemer zich te beroepen op de in die bepalingen geformuleerde weigeringsgronden. Indien deze twee gronden worden toegepast in het kader van geschiloplossing (zie § 47), zullen de geschiloplossers de nodige terughoudendheid moeten betrachten (marginale toetsing). Voor de weigeringsgrond sub c kan wellicht ten overvloede nog het volgende worden opgemerkt. Het feit dat de Opdrachtnemer in staat mag worden geacht over de nodige technische kennis en capaciteit te beschikken om het Werk te realiseren, houdt niet noodzakelijk in dat hij tevens over de technische kennis en capaciteit beschikt om de Wijziging uit te voeren. Ook de omstandigheid dat dergelijke kennis en capaciteit wellicht door hem kunnen worden ingehuurd, rechtvaardigt in beginsel niet dat dat ook daadwerkelijk van hem mag worden verlangd. | 5, 6, 7 |
| Mogelijke reacties Opdrachtgever op de weigering van de Opdrachtnemer De Opdrachtgever kan op twee manieren reageren wanneer hij wordt geconfronteerd met een gemotiveerd beroep van de Opdrachtnemer op een weigeringsgrond:
| 8, 9 |
| Opdrachtgever reageert niet op de weigering van de Opdrachtnemer Mogelijk laat de Opdrachtgever niets van zich horen. In dat geval moet de Opdrachtnemer hem in gebreke stellen en hem een nadere termijn moeten geven om alsnog te vernemen wat de reactie van de Opdrachtgever is naar aanleiding van de weigering van de Opdrachtnemer. De Opdrachtgever kan naar aanleiding van die ingebrekestelling op drie manieren reageren:
| 8, 9, 14 |
| Opdrachtgever betwist de weigering van de Opdrachtnemer: overleg Weigert de Opdrachtnemer de Wijziging uit te voeren, dan kan de Opdracht- 14, 15 gever het initiatief nemen tot het starten van overleg om uit de impasse te geraken. Omdat nooit geheel valt uit te sluiten dat bij het bereiken van overeenstemming over de uitvoering van de Wijziging door de Opdrachtnemer ook de consequenties van zo’n Wijziging een rol spelen, kunnen Partijen in het overleg die consequenties reeds ter sprake brengen. Na het overleg zijn er drie mogelijkheden:
| 8, 10, 11, 14, 15 |
| Overleg leidt niet tot resultaat: geschiloplossing Houden beide Partijen vast aan hun standpunten, dan rest hen slechts de mogelijkheid van geschiloplossing (§ 47). Het geschil kan bijvoorbeeld worden voorgelegd aan een of meer onafhankelijke deskundigen, vooropgesteld dat Partijen daarin hebben voorzien in artikel 18 MBO of – indien zij dat niet hebben gedaan – op grond van § 47 lid 3 alsnog daarin voor zien binnen 4 weken na de mededeling bedoeld in dat lid. Hebben zij dat niet gedaan, dan kan de kwestie met inachtneming van het bepaalde in § 47 lid 3 worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen. In de procedure dient te worden vastgesteld of de Opdrachtnemer terecht weigert uitvoering te geven aan de opgedragen Wijziging. Afhankelijk van het oordeel dat wordt gegeven, kunnen zich vervolgens twee mogelijkheden voordoen:
| 11, 12, 13, 15 |
| Overeenstemming over de uitvoering van de Wijziging: procedure § 45 Indien de Opdrachtnemer besluit de Wijziging uit te voeren, of wanneer hij daartoe verplicht wordt doordat hij, na een ingebrekestelling, niet heeft gereageerd op de opgedragen Wijziging, of wanneer hij daartoe verplicht wordt door het oordeel van de onafhankelijke deskundige(n) of de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen, moeten Partijen met behulp van de procedure van § 45 overeenstemming zien te bereiken over de gevolgen van de Wijziging (zie voor een overzicht daarvan § 45 lid 8). Die overeenstemming geldt zoals eerder opgemerkt als een opschortende voorwaarde voor de werking van de verbintenis van de Opdrachtnemer tot uitvoering van de Wijziging. Anders gezegd: indien op basis van de onderhavige paragraaf komt vast te staan dat de Opdrachtnemer in beginsel verplicht is de Wijziging uit te voeren en Partijen het vervolgens niet eens worden over de gevolgen van de Wijziging, blijft de werking van de verbintenis van de Opdrachtnemer tot uitvoering van de Wijziging opgeschort. Het voorgaande laat onverlet dat met het bereiken van overeenstemming over de gevolgen van de Wijziging soms enige tijd kan zijn gemoeid. Dat kan door de Opdrachtgever als bezwarend worden ervaren gelet op het belang van de voortgang van de opdracht. Het is overigens ook goed denkbaar dat de Opdrachtnemer het op zijn beurt niet bezwaarlijk vindt om, vooruitlopend op het bereiken van de hiervoor bedoelde overeenstemming, alvast met de uitvoering van de Wijziging te starten omdat hij voldoende vertrouwen heeft dat die overeenstemming binnen afzienbare termijn zal worden bereikt. Wat echter bezwaarlijk voor de Opdrachtnemer kan zijn, is dat hij de uitvoering van de Wijziging – zowel wat betreft zijn eigen Werkzaamheden als die van zijn Zelfstandige Hulppersonen – dan zelf moet voorfinancieren: dat is immers van invloed op zijn liquiditeit. Dat probleem wordt ook niet opgelost door de toezegging van de Opdrachtgever om in het kader van de overeenstemming over de aanpassing van de in artikel 2 MBO vastgelegde prijs ook te voorzien in een vergoeding voor die voorfinanciering: die overeenstemming is immers nog niet bereikt op het moment dat voorfinanciering door de Opdrachtnemer plaatsvindt. De laatste volzin van lid 15 voorziet in een oplossing van dit dilemma. Aan deze regeling ligt de gedachte ten grondslag dat Partijen mogelijk wel overeenstemming weten te bereiken over de voorwaarden waaronder de Opdrachtnemer bereid is met de uitvoering van de Wijziging te starten gedurende de periode dat Partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van die Wijziging. Partijen kunnen in dat kader bijvoorbeeld voorstellen bespreken voor de wijze waarop de Opdrachtgever de Opdrachtnemer (voorlopig) betaalt voor diens inspanningen voor de uitvoering van de Wijziging, gedurende de periode dat Partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen daarvan. Het ligt dan in de rede dat zij zich daarbij laten leiden door overwegingen die voor de Opdrachtnemer relevant zullen zijn voor de bereidheid om alvast met de uitvoering van de Wijziging te starten, vooruitlopend op het bereiken van de hiervoor bedoelde overeenstemming. Deze overwegingen houden bijvoorbeeld verband met rechtszekerheid, de benodigde mate van voorfinanciering en het verwachte liquiditeitsbeslag. Partijen kunnen allereerst bijvoorbeeld overwegen dat betaling van de met de Wijziging gemoeide meerkosten (voorlopig) plaatsvindt op basis van regie. Een tweede mogelijkheid is dat de Opdrachtgever het volledige bedrag betaalt dat de Opdrachtnemer voor de Wijziging rekent, zij het dat de Opdrachtnemer daartegenover een bankgarantie ten behoeve van de Opdrachtgever stelt voor het ontvangen bedrag, dit alles te verhogen met de rente voor het geval dat hetzij als resultaat van de inmiddels tussen Partijen bereikte overeenstemming over de gevolgen van de Wijziging, hetzij als resultaat van een eventuele oplossing van een geschil, zou blijken dat het betaalde bedrag geheel of gedeeltelijk door de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever moet worden terugbetaald. Ook met deze oplossing wordt voorkomen dat de Opdrachtnemer wordt belast met de voorfinanciering van de aan de uitvoering van de Wijziging verbonden meerkosten, zij het dat het stellen van een bankgarantie door de Opdrachtnemer in een aantal gevallen alsnog ten koste gaat van zijn liquiditeit, wat nu juist moet worden voorkomen. Een derde mogelijkheid is dat de Opdrachtgever een deel van het door Opdrachtnemer gerekende bedrag betaalt, waardoor de druk op de liquiditeit van de Opdrachtnemer wordt verminderd. Er bestaan immers situaties waarin Partijen het op zich met elkaar eens zijn dat er met de Wijziging meerkosten gepaard zijn, maar dat de tussen Partijen te bereiken overeenstemming in het kader van de procedure van § 45 enkel hangt op de precieze omvang van de meerkosten. Het onbetwiste bedrag zou dan al door de Opdrachtgever kunnen worden toegezegd en tijdens de uitvoering van de Wijziging aan de Opdrachtnemer kunnen worden betaald, vooruitlopend op de tussen Partijen nog te bereiken overeenstemming. | 15 |
| Kostenvergoeding en termijnsverlenging in verband met vertraging in de procedure De in deze paragraaf neergelegde procedure kan soepel verlopen. Het is echter ook mogelijk, zeker wanneer de Opdrachtnemer weigert de Wijziging uit te voeren en de Opdrachtgever zich niet bij dat standpunt neerlegt, dat de procedure de voortgang van de Werkzaamheden vertraagt. In limitatief omschreven gevallen geeft die vertraging de Opdrachtnemer in beginsel recht op kostenvergoeding en termijnsverlenging volgens de algemene regeling van § 44 lid 1 sub a. Deze gevallen komen erop neer dat het voortduren of het vertragen van de procedure niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend. | 16 |