§ 3 Verplichtingen van de Opdrachtgever
Voor de tekst van paragraaf 3 UAV-GC 2005 klik hier
| Algemeen Deze paragraaf bevat een omschrijving van de belangrijkste verplichtingen en verantwoordelijkheden van de Opdrachtgever. | |
| Medewerkingsplicht van de Opdrachtgever Aan lid 1 van deze paragraaf ligt allereerst het wettelijke uitgangspunt ten grondslag dat een contractpartij gehouden is tot het verlenen van noodzakelijke medewerking aan de uitvoering van de prestatie van diens wederpartij (6:58 BW). Dat uitgangspunt is in lid 1 vertaald in een contractuele medewerkingsverplichting, die vervolgens is uitgewerkt in het bepaalde sub a tot en met d. Vergelijk in dit verband ook de tekst van § 5 lid 1 UAV 2012. | 1 |
| Precontractuele en contractuele informatie(plicht) van de Opdrachtgever Artikel 7 MBO geeft in samenhang met lid 1 sub a en b van deze paragraaf de kaders voor het ter beschikking stellen door de Opdrachtgever van informatie aan de Opdrachtnemer in zowel de precontractuele, als de contractuele fase. In artikel 7 lid 1 sub a tot en met c MBO is allereerst bepaald welke informatie de Opdrachtgever in ieder geval al ter beschikking moet stellen aan de Opdrachtnemer, voordat deze zijn Aanbieding doet. De Opdrachtgever neemt deze informatie op in een annex bij de Vraagspecificatie, voor zover relevant gelet op de aard van het Werk. Artikel 7 lid 1 MBO is niet als een precontractuele informatieplicht geformuleerd (zie hierover ook de toelichting op artikel 7 lid 1 MBO), maar dat laat onverlet dat indien de Opdrachtgever voorafgaande aan het doen van de Aanbieding niet de in deze bepalingen bedoelde informatie ter beschikking stelt, hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat hij uiteindelijk zelf verantwoordelijk is voor de eventuele gevolgen daarvan die zich manifesteren tijdens de uitvoering van de Overeenkomst. Zie in dat verband ook de inleidende toelichting op Hoofdstuk 2 en de toelichting op lid 3 hierna. In artikel 7 lid 2 MBO leggen Partijen vervolgens vast welke informatie de Opdrachtgever na de totstandkoming van de Overeenkomst nog aan de Opdrachtnemer ter beschikking stelt. De verplichting om die informatie vervolgens ook daadwerkelijk te verstrekken, is nog eens verankerd in lid 1 sub a van deze paragraaf. In aanvulling op de verplichting van lid 1 sub a van deze paragraaf kan op de Opdrachtgever ook nog de verplichting rusten om – voor zover informatie niet is vastgelegd in artikel 7 lid 2 MBO – die informatie na de totstandkoming van de Overeenkomst ter beschikking te stellen op grond van lid 1 sub b van deze paragraaf. Het gaat dan om informatie (i) waarvan het ter beschikking stellen noodzakelijk is voor de Opdrachtnemer om het Werk en eventueel ook het Meerjarig Onderhoud te kunnen realiseren, (ii) die de Opdrachtgever zelf tot zijn beschikking heeft en (iii) die objectief bezien moeilijk is te verkrijgen door de Opdrachtnemer zelf. Voor zover het ter beschikking stellen van deze informatie niet alleen noodzakelijk is voor de Opdrachtnemer om het Werk en eventueel ook het Meerjarig Onderhoud te kunnen realiseren, maar tevens relevant is voor de Opdrachtnemer voor zijn Aanbieding, doet de Opdrachtgever er overigens natuurlijk verstandig aan die informatie al ter beschikking te stellen voorafgaand aan de Aanbieding en niet pas na de totstandkoming van de Overeenkomst. Zie hiervoor ook de toelichting op artikel 7 lid 1 MBO. In zoverre zal de praktische relevantie van lid 1 sub b niet erg groot zijn. | 1(a), 1(b) |
| Onderscheid tussen ‘terrein en/of water’ en ‘werkterrein’ Het bepaalde in lid 1 sub c sluit aan bij het bepaalde in § 5 lid 1 sub b UAV 2012, met dien verstande dat een omschrijving van het ‘terrein en/of water waarop, waarin en/of waaronder het Werk moet worden gerealiseerd’ nu in een annex bij de Vraagspecificatie wordt vereist (zie artikel 7 lid 1 sub a MBO). Verder is de bepaling uitgebreid met het ‘werkterrein’ dat eveneens door de Opdrachtgever ter beschikking moet worden gesteld, voor zover de annex bij de Vraagspecificatie daarvan melding maakt (zie ook § 17 lid 1). Beide terreinen onderscheiden zich als volgt van elkaar. Het ‘terrein en/of water’ is de fysieke locatie waarop, waarin en/of waaronder het Werk en het Meerjarig Onderhoud – als eindresultaat – moet worden gerealiseerd en dat in de praktijk veelal als ‘bouwterrein’ wordt aangeduid. Zoals in de toelichting op § 1 sub t en e is aangegeven, doet de Opdrachtnemer dat door het verrichten van Werkzaamheden. Die Werkzaamheden verricht hij echter niet alleen op het ‘terrein’ maar ook op het ‘werkterrein’. Daarmee vallen ook de locaties waar Ontwerpwerkzaamheden en Uitvoeringswerkzaamheden, zoals prefab werkzaamheden, worden verricht onder het begrip ‘werkterrein’. Op het ‘werkterrein’ zelf wordt echter geen Werk of Meerjarig Onderhoud – als eindresultaat – gerealiseerd. Ter illustratie van het hiervoor toegelichte onderscheid kan worden gedacht aan een ‘werkterrein’ waarop een tunnelmoot wordt geprefabriceerd, die vervolgens wordt verplaatst naar het ‘terrein’ om deel te gaan uitmaken van het Werk als eindresultaat. Opdrachtnemer stelt het ‘terrein en/of water’ of het ‘werkterrein’ zelf ter beschikking? In gevallen waarin Opdrachtnemers zich verplichten tot realisatie van een Werk (eventueel in combinatie met de realisatie van Meerjarig Onderhoud) op grond die zij zelf in eigendom hebben, is er veelal sprake van projectontwikkeling. Daarvoor worden in de praktijk doorgaans andere contracten gebruikt. Het gebruik van de MBO en de UAV-GC wordt in dat geval afgeraden, omdat zij geen regeling bevatten voor het geval dat de Opdrachtnemer het terrein en/of het water waarop, waarin en/of waaronder het Werk moet worden gerealiseerd, zelf inbrengen. Dat ligt anders voor het werkterrein, zie daarvoor § 17 lid 2, tweede volzin. | 1(b) |
Goederen die de Opdrachtgever ter beschikking stelt Het bepaalde in lid 1 sub d is alleen van toepassing indien uit de door de Opdrachtgever op grond van artikel 7 lid 1 sub b MBO ter beschikking gestelde informatie blijkt dat hij goederen aan de Opdrachtnemer ter beschikking stelt. Het begrip ‘goederen’ valt samen met de wettelijke definitie in artikel 3:1 BW (‘alle zaken en alle vermogensrechten’). In veel gevallen gaat het hier om materialen en of hulpmiddelen, die onder het wettelijke begrip ‘zaken’ vallen (‘de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’: artikel 3:2 BW). Een Opdrachtgever kan echter goederen aan de Opdrachtnemer ter beschikking stellen die niet als een ‘zaak’ kunnen worden gedefinieerd. Een voorbeeld daarvan is het gebruiksrecht op (in eigen beheer ontwikkelde) softwareprogramma’s. | 1(d) |
| Uitgangspunt: Opdrachtgever is verantwoordelijk voor zijn inbreng Deze vier leden behelzen in grote lijnen inhoudelijk hetzelfde als hetgeen bepaald is in § 5 leden 2 en 3 UAV 2012. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de invloed die hij uitoefent op de Werkzaamheden van de Opdrachtnemer, behoudens de waarschuwingsplicht van de laatste (zie lid 11 en § 4 lid 10). Die invloed bestaat bijvoorbeeld uit het ter beschikking stellen van de Vraagspecificatie, informatie en goederen, alsmede uit de door de Opdrachtgever opgedragen Wijzigingen. | 2, 5, 6, 7 |
| Verantwoordelijkheid van Partijen in geval van door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde onjuiste informatie De Opdrachtnemer is op grond van § 4 verplicht zijn Werkzaamheden zodanig te verrichten dat het gerealiseerde Werk en – eventueel – het Meerjarig Onderhoud voldoen aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen (zie § 4 lid 1 tot en met 3). Die verplichting houdt tevens in dat de Opdrachtnemer zijn Werkzaamheden zodanig moet verrichten dat het gerealiseerde Werk en het Meerjarig Onderhoud zijn afgestemd op de bestaande toestand, waarbij kan worden gedacht aan de geotechnische bodemgesteldheid, de conditie en ligging van bestaande objecten, kabels en leidingen, ontplofbare oorlogsresten, verontreinigingen of zaken van materiële, historische of wetenschappelijke waarde (zie § 4 lid 4). De Opdrachtgever oefent invloed op de afstemmingsverplichting van de Opdrachtnemer uit door zowel voordat deze zijn Aanbieding doet als daarna – voornamelijk na de totstandkoming van de Overeenkomst – informatie aan de Opdrachtnemer ter beschikking te stellen over de toestand (zie artikel 7 MBO, gelezen in samenhang met lid 1 sub a en b van de onderhavige paragraaf). Als de tijdens de Werkzaamheden daadwerkelijk aangetroffen toestand onverhoopt blijkt af te wijken van de toestand zoals die in de door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde informatie is weergegeven, is de Opdrachtgever op grond van lid 2 voor de gevolgen daarvan verantwoordelijk (kostenoverschrijding, vertraging, schade aan het Werk en gebreken), behoudens de waarschuwingsplicht van de Opdrachtnemer (zie lid 11 en § 4 lid 10 sub d) en behoudens het bepaalde in § 3 lid 4. Het bepaalde in lid 2 kan in de praktijk voor een Opdrachtgever aanleiding zijn om naar mogelijkheden te zoeken die hem enerzijds in staat stellen informatie aan de Opdrachtnemer ter beschikking te stellen en hem anderzijds vrijwaren van verantwoordelijkheid voor de juistheid van die informatie. De jurisprudentie wijst echter allereerst uit dat generieke uitsluitingen van verantwoordelijkheid, bijvoorbeeld door ter beschikking gestelde informatie aan te duiden als ‘informatief’, ‘ter indicatie’ of ‘niet bindend’, geen standhouden. Ook is het zo dat een algehele uitsluiting van lid 2 in de context van een overheidsaanbesteding moet voldoen aan de eisen die worden gesteld in artikel 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012, gelezen in verband met de Voorschriften 3.9 A tot en met E van de Gids Proportionaliteit en dat die uitsluiting moet worden onderbouwd met een motivering die de beslissing tot uitsluiting – gelet op de daaraan in de hiervoor genoemde artikelen en Voorschriften gestelde materiële eisen – voldoende kan dragen (‘pas toe of leg uit’). De jurisprudentie wijst verder uit dat wanneer de Opdrachtgever weliswaar twijfels heeft over de juistheid van bepaalde informatie, maar het toch noodzakelijk acht die informatie vóór het doen van de Aanbieding aan de Opdrachtnemer ter beschikking te stellen, hij er verstandig aan doet de Opdrachtnemer deelgenoot van zijn twijfels te maken door aandachtpunten over de mate van betrouwbaarheid bij die specifieke informatie te vermelden. Daarmee wordt aan de Opdrachtnemer het signaal afgegeven dat hij zich ervan bewust moet zijn dat aan de informatie een verhoogd risico kleeft. De Opdrachtnemer kan daar in zijn Aanbieding rekening mee houden, kan nadere informatie aan de Opdrachtgever vragen en/of kan nader onderzoek (laten) doen naar de verstrekte informatie, voor zover dat – gegeven de eventuele context van een aanbestedingsprocedure – tot zijn redelijke mogelijkheden behoort. Mede gelet op de consequenties die deze vervolgacties kunnen hebben, moet de Opdrachtgever zijn hiervoor bedoelde twijfels niet te gemakkelijk kenbaar maken. Hij doet er verstandig aan eerst zelf na te gaan of die twijfels terecht zijn en of zij wellicht op een andere manier kunnen worden weggenomen. Het bepaalde in lid 2 ( jo. lid 4) vertoont overeenkomsten met het bepaalde in § 29 lid 3, eerste en tweede volzin, UAV 2012. | 2 |
| Verantwoordelijkheid van Partijen in geval van ontbrekende of onvolledige 3 informatie: uitgangspunten Het is natuurlijk ook mogelijk dat de Opdrachtnemer in het kader van zijn afstemmingsverplichting van § 4 lid 4 niet kan voortbouwen op informatie van de Opdrachtgever, omdat de Opdrachtgever voorafgaande aan het doen van de Aanbieding (zie artikel 7 lid 1 MBO) of na de totstandkoming van de Overeenkomst (zie artikel 7 lid 2 MBO) geen informatie ter beschikking heeft gesteld of omdat – als hij dat wel heeft gedaan – de voor de afstemming benodigde informatie daarin ontbreekt. In de afstemmingsverplichting van § 4 lid 4 ligt besloten dat de Opdrachtnemer in deze gevallen zelf een inschatting moet maken van de bestaande toestand. Wanneer de tijdens de Werkzaamheden daadwerkelijk aangetroffen toestand vervolgens blijkt af te wijken van de toestand zoals de Opdrachtnemer die verwachtte aan te treffen, is de Opdrachtnemer in beginsel voor de gevolgen daarvan verantwoordelijk (kostenoverschrijding, vertraging, schade aan het Werk en gebreken). Die verantwoordelijkheid verschuift echter naar de Opdrachtgever indien de Opdrachtnemer kan aantonen dat de toestand, zoals hij die verwachtte aan te treffen, dezelfde is als die welke een zorgvuldig Opdrachtnemer redelijkerwijs had mogen verwachten. Zoals ook uit de toelichting op de vervallen § 13 blijkt, kende de UAV-GC 2005 een vergelijkbare risicoregeling enkel en alleen voor het geval dat de door de Opdrachtnemer aangetroffen geotechnische bodemgesteldheid afwijkt van die welke hij vooraf verwachtte aan te treffen (zie § 13 lid 2 UAV-GC 2005). Lid 3 van de onderhavige paragraaf trekt die regeling nu door naar de bestaande toestand – waarmee zowel wordt gedoeld op de fysieke, feitelijke toestand als de rechtstoestand – van alle voor de realisatie van het Werk relevante omgevingsfactoren waarvan de Opdrachtnemer geheel of ten dele zelf een inschatting moet maken. Naast de geotechnische bodemgesteldheid zijn dat bijvoorbeeld de conditie en ligging van bestaande objecten, kabels en leidingen, ontplofbare oorlogsresten, verontreinigingen of zaken van materiële, historische of wetenschappelijke waarde. Het bepaalde in lid 3 (jo. lid 4) vertoont daarmee enerzijds overeenkomsten met het bepaalde in § 29 lid 3, derde volzin, UAV 2012, anderzijds – gelezen in samenhang met § 4 lid 4 – met het bepaalde in § 13 lid 1 en 2 UAV-GC 2005. De gedachte is dat ook bij een geïntegreerde contractvorm het risico van de nadelige gevolgen van een inschatting van de bestaande toestand die men verwacht aan te treffen, niet altijd bij de Opdrachtnemer kan worden gelegd. De aard van deze contractvorm brengt echter wel mee dat de Opdrachtnemer moet kunnen aantonen dat de inschatting die hij heeft gemaakt dezelfde is als die welke een zorgvuldig Opdrachtnemer zou hebben gemaakt in het licht van alle omstandigheden van het geval. Alvorens de bovenstaande uitgangspunten hierna verder uit te werken, wordt hier nog op het volgende gewezen. Als de Opdrachtgever bij het maken van een keuze voor de toe te passen contractvorm constateert dat veel belangrijke informatie nog ontbreekt, kan hij uiteraard ook overwegen om een andere contractvorm toe te passen dan de geïntegreerde contractvorm op basis van de MBO en de UAV-GC (zie ook paragraaf 3.2 van de Algemene Toelichting). Besluit hij vervolgens echter om de MBO en de UAV-GC toch toe te passen, dan kan hij eventueel nog overwegen aan de Opdrachtnemer mee te geven dat deze bij het doen van zijn Aanbieding niet zelf een inschatting dient te maken van de bestaande toestand, maar in plaats daarvan van bepaalde veronderstellingen mag uitgaan. Partijen moeten hiervoor dan wel een aanvullende voorziening in de Overeenkomst treffen. | 3 |
| Reikwijdte zorgvuldigheidsverplichting Opdrachtnemer: gezichtspunten In de formulering van lid 3 ligt besloten dat de afstemmingsverplichting van de Opdrachtnemer van § 4 lid 4 de strekking heeft van een zorgvuldigheidsverplichting in het geval dat de Opdrachtgever geen of onvolledige informatie aan de Opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld over de bestaande toestand zoals hiervoor genoemd (vergelijk ook § 13 lid 2 UAV-GC 2005). De verplichting houdt dan in dat de Opdrachtnemer al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om problemen met de afstemming van zijn Werkzaamheden op de tijdens de realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud blijkende toestand te voorkomen. Zoals in de toelichting op artikel 7 lid 1 MBO is opgemerkt – en zoals ook hierna nog zal blijken (zie Reikwijdte zorgvuldigheidsverplichting Opdrachtnemer: gevaltypen) – is de reikwijdte van die verplichting beperkt en hangt zij mede af van de vraag of, en in hoeverre, de Opdrachtgever zelf informatie over de bestaande toestand aan de Opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld en de mate waarin hij gehoor heeft gegeven aan verzoeken van de Opdrachtnemer tot het ter beschikking stellen van (aanvullende) informatie. Het is niet mogelijk scherpe normen te formuleren voor hetgeen van de Opdrachtnemer in dit verband mag worden verwacht. De zorgvuldigheidsverplichting moet per geval worden geconcretiseerd, net zoals dat voor de traditionele bouworganisatievorm in de jurisprudentie plaatsvindt voor de zorgvuldigheidsverplichting van professionele ontwerpers en adviseurs. De reikwijdte van de zorgvuldigheidsverplichting in het concrete geval hangt af van de waardering van alle feiten en omstandigheden van dat geval in het licht van de in lid 3 genoemde gezichtspunten: de aard, de inhoud en de wijze van totstandkoming van de Overeenkomst, de aard van het Werk (of van het Meerjarig Onderhoud) en de overige omstandigheden van het geval. Zo moet bij het bepalen van de reikwijdte van de zorgvuldigheidsverplichting in het concrete geval rekening worden gehouden met de in artikel 5 lid 2 van de ingevulde MBO vastgelegde omvang van de Ontwerpwerkzaamheden van de Opdrachtnemer (‘aard en inhoud van de Overeenkomst’ en ‘aard van het Werk’) en de daaruit blijkende mate waarin de Opdrachtgever een beroep doet op de (ontwerp)expertise van de Opdrachtnemer. Een Opdrachtgever die de Opdrachtnemer enkel en alleen een uitvoeringsontwerp laat maken, doet een minder groot beroep op diens expertise dan een Opdrachtgever die de Opdrachtnemer op basis van een programma van eisen een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp laat vervaardigen. In het eerstgenoemde geval heeft de Opdrachtgever zich, met het oog op het opstellen van de uit een definitief ontwerp bestaande Vraagspecificatie, immers zelf al uitgebreid moeten verdiepen in de bestaande toestand. In het tweede geval ligt dat minder voor de hand, aangezien de Opdrachtgever in dat geval voor het uitwerken van het programma van eisen nu juist een beroep doet op de expertise van de Opdrachtnemer. In het verlengde van het voorgaande is voor de reikwijdte van de zorgvuldigheidsverplichting in het concrete geval tevens relevant of, en in hoeverre, de Opdrachtgever zelf informatie over de bestaande toestand aan de Opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld, welke verwachtingen hij bij de Opdrachtnemer heeft gewekt wat betreft de mate van betrouwbaarheid daarvan en in hoeverre het op basis van objectieve normen mogelijk is de verstrekte informatie te extrapoleren naar de onderdelen van de bestaande toestand waarover de Opdrachtgever geen of onvolledige informatie ter beschikking heeft gesteld. Voor zover het niet of onvoldoende mogelijk is de door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde informatie te extrapoleren zoals hiervoor bedoeld, moet de Opdrachtnemer in ieder geval op zoek gaan naar openbaar verkrijgbare informatie over de bestaande toestand en nagaan of, en in hoeverre, die informatie naar objectieve normen gemeten voldoende betrouwbaar is om als basis te dienen voor zijn inschattingen. Hetzelfde geldt voor niet openbaar verkrijgbare informatie, althans voor zover de Opdrachtnemer er weet van zou moeten hebben dat dergelijke informatie bestaat. Om dat te weten te komen, zou hij in ieder geval de Opdrachtgever en voor de hand liggende derden (lokale overheden, grondeigenaren, beheerders van ondergrondse infrastructuur) naar het eventuele bestaan van die niet openbaar verkrijgbare informatie moeten bevragen (‘aard en inhoud van de Overeenkomst’ en ‘overige omstandigheden van het geval’). Verder is het natuurlijk relevant dat de Overeenkomst al dan niet tot stand is gekomen na een aanbesteding in concurrentie (‘de wijze van totstandkoming van de Overeenkomst’). Als de Overeenkomst in het kader van een aanbesteding tot stand komt, heeft de Opdrachtnemer voorafgaande aan die totstandkoming in beginsel minder mogelijkheden om zelf feitelijk onderzoek te doen naar de omstandigheden ter plaatse dan wanneer hij voorafgaande aan de totstandkoming als enige met de Opdrachtgever heeft kunnen onderhandelen. Bij dit alles speelt tot slot nog een rol of, en in hoeverre, de Opdrachtnemer zelf over bijzondere kennis en expertise van de bestaande toestand beschikt, in aanvulling op de kennis en expertise die van een normaal zorgvuldige Opdrachtnemer in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht (‘overige omstandigheden van het geval’). | 8 |
| Reikwijdte zorgvuldigheidsverplichting Opdrachtnemer: gevaltypen Dat de reikwijdte van de zorgvuldigheidsverplichting van de Opdrachtnemer zich niet door scherpe normen laat uitdrukken, laat onverlet dat het mogelijk is om met de hiervoor uitgewerkte gezichtspunten uitspraken te doen voor een aantal gevaltypen die zich in de praktijk kunnen voordoen. Het meest voor de hand liggende gevaltype betreft de gevallen waarbij de Opdrachtgever de Overeenkomst in concurrentie heeft aanbesteed en waarbij de door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde informatie objectief bezien onvoldoende is om een verantwoorde Aanbieding op te baseren, ongeacht de oplossing van de eisen van de Vraagspecificatie die de Opdrachtnemer voornemens is aan zijn Aanbieding ten grondslag te leggen. In dergelijke gevallen zal de Opdrachtnemer de Opdrachtgever voorafgaande aan het doen van zijn Aanbieding moeten vragen om aanvullende informatie. Om dergelijke vragen te kunnen stellen, zal de Opdrachtnemer eerst moeten weten dat informatie ontbreekt. En om vast te kunnen stellen of en welke informatie ontbreekt, zal hij voorafgaande aan zijn Aanbieding een analyse moeten uitvoeren van de informatie die de Opdrachtgever met de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex wel ter beschikking heeft gesteld. Voor een dergelijke analyse zal slechts een beperkt onderzoek nodig zijn. Het is vervolgens aan de Opdrachtgever om in de hiervoor bedoelde gevallen te reageren op het verzoek van de Opdrachtnemer om aanvullende informatie. De Opdrachtgever zou er allereerst toe kunnen overgaan de gevraagde aanvullende informatie ter beschikking te stellen of – als variant op deze mogelijkheid – een vooronderzoeksfase kunnen inbouwen, waarbij de Opdrachtnemer (evenals de overige potentiële inschrijvers) vooraf kan aangeven welke informatie via dat vooronderzoek dient te worden verkregen. In het hier geschetste geval mag de Opdrachtnemer vervolgens op grond van lid 2 in beginsel uitgaan van de juistheid van de ter beschikking gestelde informatie, tenzij de onjuistheid daarvan hem in het oog zou moeten springen bij de analyse van de inhoud van die informatie bij de voorbereiding van zijn Aanbieding (in welk geval op hem een pre-contractuele waarschuwingsplicht rust) of bij de voorbereiding van zijn Werkzaamheden (in welk geval op hem een contractuele waarschuwingsplicht rust op grond van § 4 lid 10 UAV-GC). In dit geval rust er dus geen onderzoeksplicht op de Opdrachtnemer, maar kan de hiervoor bedoelde noodzakelijke analyse van de verstrekte informatie eventueel wel aanleiding zijn tot het geven van een waarschuwing. Wanneer de Opdrachtgever zelf niet over de door de Opdrachtnemer gevraagde aanvullende informatie beschikt, of eventuele beschikbare informatie onvoldoende betrouwbaar vindt, zou hij er in de tweede plaats voor kunnen kiezen de Opdrachtnemer te verwijzen naar specifiek aangegeven en vrij toegankelijke externe informatiebronnen. Hij mag dat alleen doen wanneer de Opdrachtnemer die bronnen eenvoudig, snel en tegen lage kosten kan raadplegen. In het hier geschetste geval mag de Opdrachtnemer vervolgens op grond van lid 2 in beginsel weer uitgaan van de juistheid van de in de bronnen aangetroffen informatie, tenzij de onjuistheid daarvan hem in het oog zou moeten springen bij de analyse van de inhoud van die informatie. Ook in dit geval rust er dus geen onderzoeksplicht op de Opdrachtnemer, maar kan de hiervoor bedoelde noodzakelijke analyse van de in de bronnen aangetroffen informatie eventueel wel aanleiding zijn tot het geven van een waarschuwing. Een derde mogelijkheid die de Opdrachtgever nog heeft, wanneer hij zelf niet over de door de Opdrachtnemer gevraagde aanvullende informatie beschikt of eventuele beschikbare informatie onvoldoende betrouwbaar vindt, is dat hij de potentiële inschrijvers bericht dat zij hun Aanbiedingen mogen baseren op een aanname (een uitgangspunt voor de calculatie). Met het oog op de vergelijkbaarheid van de Aanbiedingen verdient het dan overigens sterk de voorkeur dat de Opdrachtgever dan zelf omschrijft van welke aanname de potentiële inschrijvers mogen uitgaan. Indien de Opdrachtnemer de aanname zelf mag doen, brengt de zorgvuldigheidsverplichting vervolgens mee dat de Opdrachtnemer weliswaar geen onderzoek naar de feitelijke toestand behoeft te doen, maar dat hij wel een aanname zal moeten doen die redelijk is, uitgaande van wat een normale en redelijke vakgenoot mag worden verwacht. Om die aanname te kunnen verifiëren, zal de Opdrachtnemer na de totstandkoming van de Overeenkomst alsnog onderzoek moeten uitvoeren. Het is niet uitgesloten dat de Opdrachtgever weigert om een van de hiervoor bedoelde reacties te geven op het verzoek van de Opdrachtnemer om aanvullende informatie. Een andere mogelijkheid is dat de Opdrachtnemer weliswaar een reactie krijgt, maar dat hij onvoldoende tevreden is over de inhoud daarvan: de door de Opdrachtgever aanvullend verstrekte informatie is in de ogen van de Opdrachtnemer nog altijd onvoldoende, of de Opdrachtgever verwijst de Opdrachtnemer naar externe informatiebronnen die niet eenvoudig, snel en tegen lage kosten te raadplegen zijn. Ook in deze gevallen mag de Opdrachtnemer zijn Aanbieding baseren op een aanname voor zover die redelijk is, uitgaande van wat van een normale en redelijke vakgenoot mag worden verwacht. De Opdrachtnemer moet zich dan wel realiseren dat hij een risico loopt wanneer achteraf blijkt dat hij van een onjuiste aanname is uitgegaan. Mogelijk kan de Opdrachtgever in een dergelijk geval namelijk op goede gronden het standpunt innemen dat het zorgvuldiger zou zijn geweest wanneer de Opdrachtnemer na de (weigering van een) reactie op het verzoek om aanvullende informatie bij de Opdrachtgever zou hebben aangedrongen op een (aangepaste) reactie. In dat licht bezien doet de Opdrachtnemer er daarom verstandig aan wanneer hij in de hiervoor bedoelde gevallen, na de (weigering van een) reactie op het verzoek om aanvullende informatie, eerst aanvullende vragen aan de Opdrachtgever stelt, alvorens over te gaan tot het doen van een aanname. Deze handelwijze versterkt bovendien de bewijspositie van de Opdrachtnemer. Een ander voor de hand liggend gevaltype omvat de gevallen waarbij de Opdrachtnemer voornemens is zijn Aanbieding te baseren op een oplossing van de eisen van de Vraagspecificatie die kennelijk niet door de Opdrachtgever is voorzien ten tijde van het ter beschikking stellen van de Vraagspecificatie en de daarbij gevoegde annex met informatie. Uitgaande van de specifiek door de Opdrachtnemer beoogde oplossingsrichting, kan die informatie dan objectief bezien onvoldoende zijn om een verantwoorde Aanbieding op te baseren, Ook in dergelijke gevallen zal de Opdrachtnemer de Opdrachtgever om aanvullende informatie moeten vragen. Als hij dat verzoek enkel kan formuleren met een verwijzing naar de specifieke oplossingsrichting die hij voornemens is aan zijn Aanbieding ten grondslag te leggen, zal hij vertrouwelijk om terbeschikkingstelling van nadere informatie moeten vragen. Als de Opdrachtgever bereid is om dat te doen, moet hij die aanvullende informatie aan alle potentiële inschrijvers ter beschikking stellen. Dan mag de Opdrachtnemer in beginsel op grond van lid 2 weer uitgaan van de juistheid van die informatie, behoudens zijn eventuele waarschuwingsplicht. Als de Opdrachtnemer niet wil dat de Opdrachtgever de gevraagde informatie ter beschikking stelt aan alle potentiële inschrijvers, zal hij zijn vertrouwelijk verzoek om aanvullende informatie moeten intrekken en zelf op onderzoek uit moeten naar de aanvullende informatie die hij nodig heeft om een voldoende verantwoorde Aanbieding te kunnen doen voor zijn specifieke oplossingsrichting. Als hij dat onderzoek zorgvuldig uitvoert, voldoet hij aan zijn zorgvuldigheidsverplichting. Hij voldoet echter niet aan die verplichting wanneer hij besluit een Aanbieding te doen op basis van de specifieke oplossingsrichting, hoewel de benodigde informatie niet beschikbaar is en/of niet door onderzoek te verkrijgen is vanwege de beperkte mogelijkheden die de aanbestedingscontext daartoe biedt. De hierboven uitgewerkte gevaltypen omvatten zoals gezegd gevallen waarbij de Opdrachtgever de Overeenkomst in concurrentie heeft aanbesteed. Een en ander is in beginsel van overeenkomstige toepassing op de gevallen waarbij de Overeenkomst na een-op-een onderhandelingen tot stand is gekomen, tenzij Partijen anders zijn overeengekomen. | 3 |
| Indien de Opdrachtgever verantwoordelijk is op grond van lid 2 of lid 3: gevolgen Hierboven is toegelicht dat er problemen kunnen rijzen over de afstemming van de Werkzaamheden van de Opdrachtnemer op de bestaande toestand. Deze problemen kunnen allereerst ontstaan doordat de Opdrachtnemer heeft voortgeborduurd op door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde informatie, waarin de bestaande toestand onjuist is weergegeven (lid 2). Het is ook mogelijk dat de Opdrachtgever geen of onvolledige informatie over de bestaande toestand aan de Opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld en dat de Opdrachtnemer zelf een inschatting van de bestaande toestand heeft moeten maken, waarna de daadwerkelijk door hem aangetroffen toestand blijkt af te wijken van de toestand zoals hij die vooraf heeft ingeschat (lid 3). Toepassing van lid 2 of lid 3 van deze paragraaf kan, ondanks het bepaalde in § 4, in de hiervoor geschetste probleemgevallen tot de uitkomst leiden dat niet de Opdrachtnemer, maar de Opdrachtgever verantwoordelijk is voor de onjuiste, ontbrekende of onvolledige, informatie. Dat roept vervolgens de vraag op hoe dan omgegaan dient te worden met de eventuele gevolgen daarvan. Te denken valt aan kostenoverschrijding, vertraging, schade aan het Werk en/of gebreken. Hierover kunnen de volgende vier opmerkingen worden gemaakt. Allereerst moet op het volgende worden gewezen. Dat de verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever op basis van lid 2 of lid 3 van deze paragraaf komt vast te staan, laat onverlet dat de onbeduidendheid van de gevolgen op grond van lid 4 verhindert dat de Opdrachtnemer zich op die verantwoordelijkheid beroept (zie de toelichting op lid 4 hierna). In de tweede plaats is het zo dat wanneer de Werkzaamheden door de geconstateerde afwijkende toestand moeten worden onderbroken, de Opdrachtnemer – behoudens dus het bepaalde in het nog te bespreken lid 4 – aanspraak kan maken op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging op grond van § 44 lid 1 sub b. Te denken valt aan het geval dat tijdens het verrichten van de Werkzaamheden bodemverontreiniging of kabels en leidingen worden ontdekt in het in § 3 lid 1 sub c bedoelde terrein en/of water, terwijl de door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde informatie daar geen melding van maakte en de Opdrachtnemer evenmin van de aanwezigheid van de verontreiniging of kabels en leidingen wist noch behoorde te weten (lid 3). Zelfs als het voor de Opdrachtnemer mogelijk is om het Werk te realiseren, zonder dat de eisen van de Vraagspecificatie daarvoor behoeven te worden aangepast – de Opdrachtgever laat de verontreiniging of de kabels en leidingen bijvoorbeeld door een derde verwijderen respectievelijk verleggen – kan dat laatste een vertragend effect hebben op de Werkzaamheden van de Opdrachtnemer, in welk geval hij aanspraak op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging kan maken. In de derde plaats: uitgaande van de normale situatie dat de Opdrachtgever de Overeenkomst in verband met een afwijkende toestand niet wil opzeggen (§ 16 lid 8) maar wil voortzetten, zal hij mogelijk een Wijziging moeten opdragen (§ 14). Hier kan worden gedacht aan het geval dat uit de Overeenkomst voortvloeiende funderingseisen moeten worden aangepast in verband met het ondervangen van de gevolgen van de verkeerd ingeschatte geotechnische bodemgesteldheid. Maar ook het door de Opdrachtnemer laten verwijderen van aangetroffen verontreiniging, of het veiligstellen van zaken van materiële, historische of wetenschappelijke waarde, kan het onderwerp van zo’n Wijziging zijn. Partijen moeten in dat geval de in § 45beschreven procedure afwikkelen met het oog op de vaststelling van de gevolgen van die Wijziging. Tot slot wordt hier nog opgemerkt dat de constatering van de afwijkende toestand tijdens de uitvoering van de Overeenkomst gepaard kan gaan met de constatering dat het Werk met gebreken is behept. Voor de vergoeding van eventuele meerkosten die de Opdrachtnemer moet maken om die gebreken weg te nemen, kan hij weer aanspraak maken op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging op grond van § 44 lid 1 sub b. In het eventuele geval dat de gebreken gepaard gaan met materiële schade aan het Werk, wordt die schade geacht een buitengewone omstandigheid in de zin van § 41 lid 4 te zijn. | 2, 3 |
| Indien de Opdrachtgever verantwoordelijk is op grond van lid 2 of lid 3 maar er sprake is van bagatel Met lid 4 is een bagatelregeling beoogd die is geënt op de slotwoorden van § 29 lid 2 en lid 3, eerste volzin, UAV 2012. De regeling ziet op het geval dat de beoordeling op basis van lid 2 of lid 3 van deze paragraaf – met inbegrip dus van een beoordeling van de in § 4 geregelde eventuele zorgvuldigheidsverplichting of waarschuwingsplicht van de Opdrachtnemer – resulteert in de vaststelling dat de Opdrachtgever verantwoordelijk is voor de gevolgen van de afwijkende toestand. Denkbaar is dat de kosten die vervolgens zijn gemoeid met het treffen van maatregelen in verband met het beheersen of wegnemen van die gevolgen (herstel van gebreken en/of schade aan het Werk, inlopen van vertraging, ontstane meerkosten), geringer zijn dan de administratieve afhandelingskosten die gemoeid zijn met het compenseren van het feitelijk door de Opdrachtnemer geleden nadeel. Dan wordt het redelijk geacht dat de Opdrachtnemer de gevolgen alsnog zelf draagt en dat hij geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die gemoeid zijn met de te treffen maatregelen. | 4 |
| Indien de Opdrachtgever niet verantwoordelijk is op grond van lid 2 of lid 3: gevolgen In het eventuele geval dat de Opdrachtgever op grond van toepassing van lid 2 of lid 3, in samenhang met het bepaalde in § 4, niet verantwoordelijk is voor de gevolgen van de onjuiste, ontbrekende of onvolledige informatie, moet de Opdrachtnemer die gevolgen zelf dragen (kostenoverschrijding, vertraging) en eventueel aansprakelijk kunnen worden gehouden voor zover die gevolgen bestaan uit schade aan het Werk en gebreken. De Opdrachtnemer is – vanzelfsprekend – niet aansprakelijk (zie immers ook § 13 lid 4 UAV-GC 2005) voor de toestand waarin het in § 3 lid 1 sub cbedoelde terrein en/of water zich bevindt (bijvoorbeeld ontplofbare oorlogsresten, verontreiniging), tenzij de toestand een gevolg van zijn Werkzaamheden is (verontreiniging). | 2, 3 |
| Verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever voor voorgeschreven goederen In deze leden is de verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever voor de door hem in de Vraagspecificatie voorgeschreven goederen nader geregeld. De regeling is vergelijkbaar met de regeling die is opgenomen in § 5 lid 4 UAV 2012. Voor een definitie van het begrip ‘goederen’ kan worden aangesloten bij hetgeen daarover is opgemerkt in de toelichting op lid 1 sub d van deze paragraaf. Hoewel de Opdrachtgever in beginsel verantwoordelijk is voor de inhoud van de Vraagspecificatie, betekent het in de Vraagspecificatie voorschrijven van goederen op zichzelf nog niet dat de Opdrachtgever daarmee ook de aansprakelijkheid aanvaardt voor de geschiktheid van die goederen voor het doel waarvoor ze blijkens de Overeenkomst bestemd zijn. Alleen wanneer de daadwerkelijk door de Opdrachtnemer voor de realisatie van het Werk (en eventueel ook het Meerjarig Onderhoud) ingekochte goederen exact voldoen aan de door de Opdrachtgever voorgeschreven eisen en zij om die reden naar hun aard ongeschikt zijn voor het doel waarvoor zij blijkens de Overeenkomst bestemd zijn, is de Opdrachtgever verantwoordelijk voor die ongeschikte goederen (lid 8). In zo’n geval wordt vaak gezegd dat de goederen functioneel ongeschikt zijn. Dit in § 5 lid 4 in fine UAV 2012 gehanteerde begrip keert terug in lid 9 van de onderhavige paragraaf. De eisen die de Opdrachtgever aan de te leveren goederen heeft gesteld en die ten grondslag liggen aan de functionele ongeschiktheid van de door de Opdrachtnemer ingekochte goederen, kunnen enerzijds zeer gedetailleerde technische omschrijvingen bevatten. Anderzijds kunnen zij ook bestaan uit een meer algemene aanduiding van een bepaalde materiaalsoort (steen, hout, glas, kunststof) of een algemene omschrijving van een goed met een verwijzing naar een merk of een fabricaat. | 8, 9 |
| Verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever voor voorgeschreven goederen in geval van een impliciet voorgeschreven leverancier Indien de Opdrachtgever de aan de te leveren goederen gestelde eisen zodanig heeft geformuleerd dat er eigenlijk maar één leverancier van de voorgeschreven goederen te vinden is, is ook de leverancier van die goederen door de Opdrachtgever voorgeschreven. Indien de goederen die deze leverancier aan de Opdrachtnemer levert, exact voldoen aan de door de Opdrachtgever voorgeschreven eisen en zij om die reden naar hun aard ongeschikt zijn voor het doel waarvoor zij blijkens de Overeenkomst bestemd zijn, is de Opdrachtgever op grond van deze paragraaf verantwoordelijk voor die ongeschikte goederen. Indien de bij die leverancier ingekochte goederen echter om andere redenen gebrekkig of ongeschikt zijn (bijvoorbeeld vanwege een productiefout van de leverancier zelf) wordt de verantwoordelijkheidsvraag niet langer beoordeeld op basis van deze paragraaf. In plaats daarvan moet men te rade gaan bij § 6 leden 3 tot en met 5, waar de verantwoordelijkheid voor door de Opdrachtgever voorgeschreven Zelfstandige Hulppersonen is geregeld. | 10 |
| Waarschuwingsplicht Opdrachtnemer Net zoals dat onder de UAV 2012 het geval is, kan de verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever uit hoofde van de leden 2 tot en met 10 eventueel naar de Opdrachtnemer verschuiven, wanneer deze tekortschiet in de nakoming van een op hem rustende waarschuwingsplicht (zie lid 11 en § 4 lid 10). Die plicht van de Opdrachtnemer strekt zich ook uit naar het geval dat de Opdrachtgever tekortschiet in de nakoming een van zijn medewerkingsverplichtingen op grond van lid 1 sub a tot en met d. | 11 |
| Betalingsverplichting van de Opdrachtgever In deze paragraaf is de betalingsverplichting van de Opdrachtgever geregeld, overeenkomstig het bepaalde in § 5 lid 7 en § 40 lid 1 UAV 2012. De betalingsprocedure is uitgewerkt in § 33. | 12 |