§ 44 Kostenvergoeding en termijnsverlenging
Voor de tekst van paragraaf 44 UAV-GC 2005 klik hier
| Algemeen Tijdens de Werkzaamheden kan zich een omstandigheid voordoen waardoor de Opdrachtnemer voor kosten komt te staan die hij niet in de in artikel 2 lid 4 MBO vastgelegde prijs heeft verdisconteerd. Mogelijk leidt die omstandigheid er voorts toe dat de Werkzaamheden worden vertraagd waardoor de in artikel 2 lid 5 MBO vastgelegde datum van oplevering onder druk komt te staan. In zo’n geval rijst de vraag of de Opdrachtnemer recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. In de UAV 2012 wordt deze kwestie geregeld in § 8 lid 4 en in § 47. De onderhavige paragraaf geeft enerzijds antwoord op de vraag in welke gevallen de Opdrachtnemer recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. Anderzijds geeft deze paragraaf regels voor de procedure die Partijen moeten volgen, wanneer de Opdrachtnemer te kennen heeft gegeven dat hij meent aanspraak te kunnen maken op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. De Opdrachtgever kan op verschillende manieren op die mededeling van de Opdrachtnemer reageren. Aan elke denkbare reactie is een specifiek scenario verbonden. Indien deze scenario’s niet afdoende worden geregeld, kunnen er ‘open-einde’-situaties ontstaan die de voortgang van het Werk en de verhouding tussen Partijen kunnen verstoren. Met een sluitende procedureregeling wordt beoogd die ‘open-einde’-situaties te voorkomen. De procedureregeling is schematisch weergegeven in bijlage IV bij deze toelichting. Daarin worden de verschillende mogelijke reacties van de Opdrachtgever naar aanleiding van een aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging aangegeven. Voor elke reactie wordt een vervolgscenario in beeld gebracht, waarbij er steeds een terugkoppeling plaatsvindt naar de leden van de onderhavige paragraaf. | |
| In welke gevallen heeft de Opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging? De gevallen waarin de Opdrachtnemer aanspraak kan maken op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging staan limitatief omschreven in lid 1. Kan bij geen van de aldaar genoemde gevallen aansluiting worden gevonden, dan heeft de Opdrachtnemer geen aanspraak op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. In de eerste plaats heeft de Opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, indien de UAV-GC daar uitdrukkelijk in voorziet (sub a). In verschillende paragrafen van de UAV-GC worden Partijen namelijk uitdrukkelijk verwezen naar de regeling van lid 1 sub a, wanneer zich een omstandigheid voordoet die in de desbetreffende paragrafen wordt genoemd. Die verwijzing naar lid 1 sub a van de onderhavige paragraaf betekent op zichzelf nog niet dat de Opdrachtgever die aanspraak op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging vervolgens ook moet toekennen. In lid 1 sub a wordt een nadere eis gesteld aan die toekenning: kosten en/of vertraging moeten hun oorzaak vinden in een omstandigheid die de Opdrachtnemer niet kan worden toegerekend. Voor de toepassing van dit vereiste kan aansluiting worden gezocht bij de artikelen 6:74 en 6:75 BW. In de tweede plaats heeft de Opdrachtnemer recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, wanneer kosten of vertraging veroorzaakt worden door een tekortkoming van de Opdrachtgever in de nakoming van een van zijn verplichtingen of door een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever volgens de Overeenkomst de verantwoordelijkheid draagt, vooropgesteld dat de Opdrachtnemer geen verzuim van een waarschuwingsplicht kan worden toegerekend (sub b). Ook hier betreft het daarom gevallen waarin de Overeenkomst voorziet. Te denken valt aan het bepaalde in § 3 leden 1 tot en met 3, leden 5 tot en met 8, en lid 10. Mogelijk wordt de Opdrachtnemer geconfronteerd met extra kosten en/of met vertraging waarvoor hij niet verantwoordelijk is en waarvoor hij gecompenseerd wenst te worden. Indien de Overeenkomst in dat geval echter niet voorziet in een recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, is er sprake van een onvoorziene omstandigheid (de omstandigheid is noch impliciet noch expliciet in de Overeenkomst verdisconteerd). In dat geval kan de Opdrachtnemer pogen kostenvergoeding en/of termijnsverlenging te verkrijgen via de weg van lid 1 sub c. Die bepaling sluit naadloos aan bij de wettelijke regeling in artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) die voor de aanneming van werk nader is uitgewerkt in artikel 7:753 BW (kostenverhogende omstandigheden). | 1 |
| § 44 niet van toepassing in geval van Wijziging opgedragen door de Opdrachtgever Zoals uit de toelichting op § 14 is gebleken, onderscheidt de UAV-GC twee situaties voor het geval waarin de Opdrachtnemer tijdens het verrichten van de Werkzaamheden wordt geconfronteerd met de verwezenlijking van een risico. In de eerste plaats is dat de situatie waarin als gevolg van de risicoverwezenlijking, de realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud conform de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen redelijkerwijs onmogelijk is geworden. In die situatie is het aan de Opdrachtgever om de gevolgen van de risicoverwezenlijking te beheersen door een Wijziging als bedoeld in § 14 lid 1 op te dragen. De gevolgen van die Wijziging dienen vervolgens te worden vastgesteld met de procedure die is voorzien in § 45 en niet met de procedure die in de onderhavige paragraaf is voorzien. De procedure die in de onderhavige paragraaf is geregeld, gaat enkel over de situatie waarin de risicoverwezenlijking de realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud conform de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen niet hindert. De Opdrachtnemer is in deze situatie prima in staat dat te doen, maar wordt vervolgens wel geconfronteerd met meerkosten en/of vertraging. | 1 |
| Opdrachtnemer maakt aanspraak kenbaar; bijzondere situatie van lid 1 sub c Wanneer de Opdrachtnemer meent dat hij recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, deelt hij dat schriftelijk en gemotiveerd aan de Opdrachtgever mee. Hij moet daarbij verwijzen naar een van de in lid 1 geregelde gevallen. Tevens moet hij volgens lid 5 een specificatie meesturen van de kosten en van de opgelopen vertraging waarvoor hij compensatie claimt (zie in dit verband ook de CROW-publicatie 137 Standaardsystematiek voor Kostenramingen (SSK-2018) en de brochure Algemene bouwplaatskosten (ABK), uitgegeven door de NVBK en Bouwend Nederland). In het eventuele geval dat de Opdrachtnemer de in lid 2 bedoelde mededeling pas achteraf kan doen, nadat hij de kosten reeds heeft gemaakt (en eventueel ook al vertraging heeft opgelopen), moet hij die mededeling met bekwame spoed doen. In dat geval is het niet redelijk om in de specificatie ook een post risico op te nemen. De Opdrachtnemer mag dat op grond van lid 5 dus wel doen als hij zijn aanspraak op grond van lid 2 geldend maakt voorafgaande aan het maken van kosten. In lid 2 is bepaald dat de Opdrachtnemer de specificatie van de kosten en de opgelopen vertraging (nog) niet meestuurt, wanneer hij het in lid 1 sub c geregelde geval ten grondslag legt aan zijn aanspraak. Wanneer dat geval zich namelijk voordoet (lid 3), is de Opdrachtgever gerechtigd de Werkzaamheden te beperken of te vereenvoudigen, als betrof het een Wijziging volgens § 14. Deze regeling sluit aan bij het bepaalde in § 47 lid 4 UAV 2012. Besluit de Opdrachtgever inderdaad het Werk te beperken of te vereenvoudigen, dan is het gelet op de aard van zo’n Wijziging niet noodzakelijk dat Partijen de procedure van § 14 zelf volgen. De Opdrachtnemer is daarom gehouden de opgedragen Wijziging uit te voeren, vooropgesteld dat Partijen het eens worden over de consequenties daarvan. Zie daarvoor de procedure van § 45. Besluit de Opdrachtgever niet meteen gebruik te maken van zijn bevoegdheid het Werk te beperken of te vereenvoudigen, omdat hij eerst wil weten welke omvang de kosten en vertraging hebben waarop de Opdrachtnemer aanspraak meent te hebben, of omdat hij nog met de Opdrachtnemer wil overleggen, dan kan hij op een later tijdstip tijdens de procedure alsnog besluiten gebruik te maken van die bevoegdheid, behoudens het bepaalde in lid 10 (zie toelichting hierna). In lid 5 is bewust gekozen voor het begrip ‘kosten’ in plaats van het veel ruimere begrip ‘schade’. Ook daarmee wordt gepoogd aan te sluiten bij de regeling van § 47 UAV 2012, waarin de aannemer een recht op bijbetaling wordt gegeven bij ‘kostenverhogende omstandigheden’. Daarom is een duidelijke relatie met het Werk zelf vereist. Er worden in het kader van de realisatie van het Werk meerkosten gemaakt, wat niet hetzelfde is als het lijden van schade. Mogelijke reacties Opdrachtgever op aanspraak Opdrachtnemer Zoals ook uit het schematisch overzicht in bijlage IV bij deze toelichting blijkt, kan de Opdrachtgever op de volgende manieren reageren wanneer de Opdrachtnemer hem meldt dat hij recht meent te hebben op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging:
Zie voor het eerste scenario de hierboven gegeven toelichting. Voor de overige scenario’s wordt een nadere toelichting gegeven. | 1, 2, 3, 4, 5 |
| Opdrachtgever erkent de aanspraak (scenario 2) In dit scenario worden Partijen geacht met ingang van het moment van erkenning van de aanspraak te zijn overeengekomen dat de Opdrachtgever verplicht is tot betaling aan de Opdrachtgever van de meerkosten conform de inhoud van de in lid 5 bedoelde schriftelijke mededeling. Verder worden zij geacht te zijn overeengekomen dat de planning, de mijlpaaldata en de in de ingevulde MBO vastgelegde datum van oplevering zijn aangepast conform die mededeling. De procedure is daarmee afgerond. | 6, 9 |
| Opdrachtgever reageert niet op de aanspraak (scenario 3) Wanneer de Opdrachtgever niets van zich laat horen, moet de Opdrachtnemer hem in gebreke stellen en hem een nadere termijn moeten stellen om alsnog te vernemen of hij voornemens is de aanspraak te erkennen. De Opdrachtgever kan naar aanleiding van die ingebrekestelling alsnog laten weten dat hij de aanspraak erkent of dat hij, wanneer de aanspraak verband houdt met een omstandigheid als bedoeld in lid 1 sub c, de Werkzaamheden wil beperken of vereenvoudigen (zie lid 3). Die scenario’s zijn hierboven reeds besproken. Ook is het mogelijk dat de Opdrachtgever naar aanleiding van de ingebrekestelling alsnog overgaat tot niet erkenning van de aanspraak of dat hij de Opdrachtnemer verzoekt om in overleg te treden over de aanspraak. Op die scenario’s wordt hierna nog ingegaan. Ten slotte rest nog de mogelijkheid dat de Opdrachtnemer ook na de ingebrekestelling niets van zich laat horen. In dat geval wordt de aanspraak van de Opdrachtnemer geacht te zijn erkend door de Opdrachtgever en worden Partijen vanaf dat moment geacht een kostenvergoeding en/of termijnsverlenging te zijn overeengekomen conform de inhoud van de in lid 5 bedoelde schriftelijke mededeling. | 6, 8 |
| Opdrachtgever erkent de aanspraak niet (scenario 4) In scenario 4 wordt de aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging door de Opdrachtgever niet erkend. Hij kan die beslissing nemen direct nadat de Opdrachtnemer zijn aanspraak kenbaar heeft gemaakt, maar ook nadat de Opdrachtnemer hem in gebreke heeft gesteld zoals bedoeld in scenario 3. Ten slotte is het nog mogelijk dat hij de aanspraak niet erkent nadat hij daarover heeft overlegd met de Opdrachtnemer. Dat scenario wordt hierna nog besproken. Indien de Opdrachtgever de aanspraak niet erkent, rest de Opdrachtnemer nog de mogelijkheid de toekenning daarvan af te dwingen door geschiloplossing (zie § 47). Denkbaar is dat de Opdrachtgever slechts een deel van de aanspraak van de Opdrachtnemer erkent. Dan mag worden aangenomen dat hij het resterende deel niet heeft erkend. | 6, 10 |
| Partijen treden in overleg over de aanspraak (scenario 5) De Opdrachtgever dient zelf het initiatief te nemen tot overleg over de aanspraak van de Opdrachtnemer. Hij kan dat doen direct nadat hij met de aanspraak bekend wordt, of nadat hij in gebreke wordt gesteld door de Opdrachtnemer zoals bedoeld in het scenario 3. Na het overleg dienen zich de volgende mogelijkheden aan:
De vierde mogelijkheid is voorzien om te voorkomen dat er een ‘open-einde’-situatie ontstaat, wanneer Partijen niet tot overeenstemming komen, zonder dat er een uitdrukkelijke afwijzing van de aanspraak door de Opdrachtgever plaatsvindt. Doet die situatie zich voor, dan wordt de aanspraak geacht niet te zijn erkend. In dat geval rest de Opdrachtnemer nog de mogelijkheid van geschiloplossing (zie § 47). | 7 |
| Bevoegdheid van de Opdrachtgever tot beperking of vereenvoudiging van de Werkzaamheden is niet onbeperkt Hierboven werd gesteld dat de Opdrachtgever naar aanleiding van de aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging kan besluiten tot beperking of vereenvoudiging van de Werkzaamheden. Die bevoegdheid op grond van lid 3 is beperkt tot het geval als bedoeld in lid 1 sub c, zo werd gesteld. Hij kan die bevoegdheid in beginsel op elk moment van de in deze paragraaf geregelde procedure uitoefenen, waarmee de nodige flexibiliteit wordt verschaft. Mogelijk besluit hij tot beperking of vereenvoudiging van de Werkzaamheden direct nadat hij met de aanspraak van de Opdrachtnemer wordt geconfronteerd. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de onvoorziene omstandigheden onmiskenbaar ernstige gevolgen voor de Werkzaamheden hebben. De Opdrachtgever kan zijn besluit ook laten afhangen van de specificatie van de aanspraak van de Opdrachtnemer zoals bedoeld in lid 5. Voorts is mogelijk dat hij eerst de uitkomst van het overleg met de Opdrachtnemer wil afwachten alvorens een besluit te nemen. Er geldt echter een uitzondering op het bovenstaande beginsel dat de Opdrachtgever de bevoegdheid op elk moment in de procedure kan uitoefenen. Hij kan dat niet meer doen wanneer hij te kennen heeft gegeven dat hij de aanspraak van de Opdrachtnemer niet erkent, of wanneer hij die aanspraak geacht wordt niet te hebben erkend. In dat geval immers zal de Opdrachtnemer zeer waarschijnlijk proberen de aanspraak erkend te krijgen door geschiloplossing. Het is dan onbillijk wanneer de Opdrachtgever daarna nog wordt toegestaan de Werkzaamheden te beperken of te vereenvoudigen, omdat hij die mogelijkheid op eerdere momenten in de procedure onbenut heeft gelaten. | 3, 10 |