art. 6 Vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen
Voor de tekst van artikel 6 Model Basisovereenkomst klik hier
| Algemeen Dit artikel vormt het raamwerk voor de verplichtingen van Partijen met betrekking tot het verkrijgen van de voor het Werk en het Meerjarig Onderhoud benodigde publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen. In de UAV-GC 2005 heten dit ‘vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen’. Met de vervanging van deze te lang bevonden opsomming door ‘publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen’ of – korter – ‘toestemmingen’, is geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van de UAV-GC 2005 beoogd. Het artikel draagt Partijen op een projectspecifieke afspraak vast te leggen, waarop vervolgens de meer uitgewerkte regeling van § 9 en § 10 UAV-GC van toepassing is. Zie voor een uitleg ook de toelichting op die paragrafen, en bijlage I. De regeling in dit artikel en die in § 9 en § 10 UAV-GC, maakt evenals § 5 lid 1 sub a en § 6 lid 10 UAV 2012 onderscheid tussen drie typen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen. Zij kunnen:
Wie van Partijen – in beginsel – ervoor moet zorgen welke van de tot de bovengenoemde drie categorieën behorende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen worden verkregen, moet passen bij de wijze waarop Partijen hun verplichtingen in artikel 5 hebben geregeld. Dat betekent voor de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van toestemmingen die tot categorieën (1) en (2) behoren het volgende: die verantwoordelijkheid moet in beginsel bij die Partij liggen die tijdens het proces van uitwerking van het programma van eisen tot een uitvoeringsontwerp een doorslaggevende invloed kan uitoefenen op de verwezenlijking van de kans op het verkrijgen van die toestemmingen. Wat betreft de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die tot categorie (3) behoren: die verantwoordelijkheid moet alleen in uitzonderingsgevallen bij de Opdrachtgever liggen. De laatstbedoelde toestemmingen komen immers overeen met die welke bedoeld worden in § 6 lid 10 UAV 2012, waarvoor de verantwoordelijkheid, volgens die regeling, bij de Opdrachtnemer berust. Onder omstandigheden kan het echter aangewezen zijn dat de Opdrachtgever ook voor die toestemmingen in beginsel de verantwoordelijkheid draagt. Een en ander kan nog als volgt worden toegelicht. | |
| Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die de Opdrachtgever moet verkrijgen Uitgangspunt voor de verplichtingen van Partijen voor het verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, is een door de Opdrachtgever op te stellen annex. Daarin vermeldt hij welke toestemmingen hij zelf moet verkrijgen. Op grond van het tweede lid van dit artikel dient de annex te voorzien in een tijdschema. De opsomming in de annex is limitatief bedoeld: de Opdrachtgever draagt slechts zorg voor het verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen voor zover deze uitdrukkelijk in de annex worden genoemd (zie ook § 9 lid 2 UAV-GC). Zoals ook hiervoor al is aangegeven, hangt het af van de wijze waarop Partijen in artikel 5 hun verplichtingen hebben geregeld hoe de Opdrachtgever de annex dient in te vullen. Heeft hij in het eerste lid van artikel 5 bijvoorbeeld aangegeven dat de Vraagspecificatie is uitgewerkt tot op het niveau van een definitief ontwerp, dan ligt het in de rede dat hij ook zelf zorgt voor nagenoeg alle publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die nodig zijn voor de opzet en het gebruik van het Werk (zie ook de Algemene Toelichting) en dat hij deze toestemmingen in verband met eventuele doorlooptijden van aanvraagprocedures al op voorhand aanvraagt. In zo’n geval kan het zelfs verstandig zijn dat de Opdrachtgever ervoor kiest ook de verantwoordelijkheid te dragen voor een tot categorie (3) behorende toestemming, bijvoorbeeld wanneer het in de lijn der verwachtingen ligt dat er veel tijd met het aanvragen en het verkrijgen van zo’n toestemming gemoeid zal zijn. Vervaardigt de Opdrachtgever daarentegen slechts het programma van eisen (met functionele specificatie) zodat de Opdrachtnemer zich op grond van artikel 5 lid 2 sub b verplicht tot de ruimst mogelijke variant van de Ontwerpwerkzaamheden, dan kan de Opdrachtgever voor het verzorgen van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen met betrekking tot de opzet en het gebruik van het Werk, in ieder geval een veel bescheidenere positie innemen. Uit de aard der zaak vloeit tevens voort dat, nu er in het programma van eisen doorgaans een zo ruim mogelijke oplossingsvrijheid aan de Opdrachtnemer wordt gelaten, het in het geschetste geval niet logisch is dat de Opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van toestemmingen die tot categorie (3) behoren, op zich zal nemen. Met nadruk wordt erop gewezen dat het niet verstandig is wanneer de Opdrachtgever besluit af te wijken van de bovenstaande uitgangspunten, door enerzijds in artikel 5 een belangrijke rol voor zichzelf weg te leggen wat betreft de uitwerking van het programma van eisen – in die zin dat hij de oplossingsvrijheid van de Opdrachtnemer aanzienlijk beperkt met een gedetailleerde Vraagspecificatie – en anderzijds in de annex niet of nauwelijks publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen op te nemen die nodig zijn voor de opzet of het gebruik van het Werk of voor de realisatie van het Meerjarig Onderhoud. Een Opdrachtgever legt op die manier weliswaar de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen in beginsel bij de Opdrachtnemer, maar hij zal terdege rekening moeten houden met de kans dat het niet tijdig verkrijgen daarvan op grond van het bepaalde in § 10 lid 4 UAV-GC niet kwalificeert als een tekortschieten van de Opdrachtnemer in de nakoming van zijn verplichting zoals bedoeld in § 10 lid 1 UAV-GC. De consequentie daarvan is dat de gevolgen van het niet tijdig verkrijgen van de toestemmingen alsnog bij de Opdrachtgever komen te liggen. Het is voor de Opdrachtgever veel lastiger en ook veel nadeliger om die gevolgen het hoofd te bieden in de fase waarin de Overeenkomst inmiddels al volop in uitvoering is, dan te proberen die gevolgen in een eerdere fase te voorkomen door zelf de verantwoordelijkheid te nemen voor het verkrijgen van de bedoelde toestemmingen. | 1, 2 |
| Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die de Opdrachtnemer moet verkrijgen De verplichting van de Opdrachtnemer uit hoofde van het derde lid sluit naadloos aan op de verplichting van de Opdrachtgever uit hoofde van het eerste lid. Alle publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, die niet staan vermeld in de door de Opdrachtgever opgestelde annex, moeten door de Opdrachtnemer worden verkregen. Er is niet voor gekozen ook deze toestemmingen op te nemen in een limitatief overzicht, omdat altijd de kans bestaat dat bepaalde toestemmingen over het hoofd worden gezien. Ook is denkbaar dat zij ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst nog niet in zo’n overzicht kunnen worden opgenomen, omdat de Opdrachtnemer nog keuzen moet maken wat betreft de oplossing van de eisen van de Vraagspecificatie. Met deze regeling bestaat daarom geen onduidelijkheid over de vraag waar in dat geval het risico ligt. Lid 3 spreekt over ‘moeten uiterlijk op ....... door de Opdrachtnemer zijn verkregen’. Het noemen van een concrete datum is sterk afhankelijk van de projectomstandigheden en de planning van de Ontwerpwerkzaamheden. Als dit tijdstip samenhangt met bijvoorbeeld publiekrechtelijke procedures, is het van belang deze relatie ook te vermelden. Voor toestemmingen met betrekking tot de opzet en het gebruik, is het overigens niet zo vreemd het tijdstip vooraf vast te leggen. Dat hoeft dan natuurlijk niet al bij de uitnodiging tot het doen van een Aanbieding; dan kan het nog blanco worden gelaten. De inschrijver/Opdrachtnemer kan zelf voorstellen (Aanbieding, contractonderhandelingen) welke datum voor hem acceptabel is. Daarbij kan de planning (wanneer starten de relevante werkzaamheden) indicatief zijn. Zodra een daartoe bevoegde derde een publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemming, die tot de verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer behoort, eenmaal heeft verstrekt, uiterlijk op het door Partijen daarvoor overeengekomen tijdstip, heeft de Opdrachtnemer wat die toestemming betreft in beginsel aan zijn verplichting van het derde lid voldaan. Dat die toestemming vervolgens wordt ingetrokken, vernietigd, geschorst of van strengere voorwaarden wordt voorzien dan de bij de oorspronkelijk verleende toestemming gestelde voorwaarden, al dan niet doordat tegen de verleende toestemming met succes bezwaar en/of beroep is aangetekend, doet aan het voorgaande niet af. Voor een dergelijk geval bepaalt § 10 lid 9 UAV-GC vervolgens echter wel dat de gevolgen van de intrekking, vernietiging, schorsing of het van strengere voorwaarden voorzien van de betreffende toestemming, dienen te worden vastgesteld op basis van § 10 leden 4 tot en met 8 UAV-GC. Dat houdt in dat – hoewel de toestemming is verleend – toepassing van § 10 lid 9 onder omstandigheden aanleiding kan geven tot het maken van een uitzondering op het beginsel dat de Opdrachtnemer daarmee aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan (zie hierover ook de toelichting op § 10 lid 9 UAV-GC). Die uitzondering moet worden gemaakt wanneer met de in die bepaling verlangde ‘overeenkomstige toepassing’ van § 10 lid 4 sub a wordt vastgesteld dat de vernietiging, intrekking, schorsing of het van strengere voorwaarden voorzien het gevolg is van het niet voldoen van de Ontwerpwerkzaamheden van de Opdrachtnemer aan de voor het Werk relevante bouwtechnische- en milieutechnische overheidsvoorschriften en dit aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend. Alle kosten voor het verkrijgen van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen die de Opdrachtnemer moet verzorgen, alsmede de kosten die voortkomen uit die toestemmingen, komen voor rekening van de Opdrachtnemer en worden geacht in zijn Aanbieding te zijn begrepen. Dat uitgangspunt vloeit voort uit het bepaalde in § 4 lid 5 UAV-GC. Kosten die voortkomen uit publiekrechtelijke of privaatrechtelijke toestemmingen die nodig zijn voor het gebruik van het Werk en die na de aanvaarding van het Werk ontstaan, komen voor rekening van de Opdrachtgever. Gesteld dat de Opdrachtgever geconfronteerd wordt met vorderingen van derden tot planschadevergoeding, kan hij de Opdrachtnemer in beginsel niet op basis van § 4 lid 14 UAV-GC in vrijwaring oproepen. Het is immers de Opdrachtgever zelf die de beslissing heeft genomen tot realisatie van het Werk. De aard en de omvang van de door derden geleden planschade kan echter worden beïnvloed door de wijze waarop de Opdrachtnemer invulling geeft aan de oplossingsvrijheid die hem door de Vraagspecificatie wordt gelaten. Betoogd zou kunnen worden dat, voor zover de door derden geleden planschade door die concrete invulling wordt vergroot, de Opdrachtgever de Opdrachtnemer op basis van § 4 lid 14 UAV-GC in vrijwaring kan oproepen voor het deel van de schade dat daarmee samenhangt. | 3 |